22.03.2013

Kurzbericht zum 46. Innsbrucker Symposion des FIW

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FIW
46. FIW-Symposion
Bundeskartellamt

Das diesjährige Innsbrucker Symposion des FIW fand vom 13. Februar bis zum 15. Februar 2013 statt. Die Veranstaltung stand unter dem Leitthema „Herausforderungen für die Wettbewerbsordnung - Kartellrecht zwischen Industriepolitik und Verbraucherschutz" und bot zum 46. Mal führenden Vertretern der Wirtschaft, Anwaltschaft, Verwaltung und Justiz ein Forum über Fragen der Wirtschaftsverfassung und der Wettbewerbspolitik. Zur Einstimmung auf die Tagung fand am Vorabend der Tagung ein Empfang auf Einladung der Österreichischen Industriellenvereinigung statt.

Donnerstag - 14.02.2013

Der Vorstandsvorsitzende des FIW, Dr. Gernot Schaefer, begrüßte die Teilnehmer. Diesmal gehe es um das „Leitbild" der Wettbewerbsordnung. Hintergrund sei, dass nahezu jede politische Initiative, die national oder supranational auf Änderung des Rechtsrahmens abziele, mit verbraucherpolitischen bzw. gesellschaftspolitischen Zielen verbunden werde. Als Beispiele nannte Schaefer die geplante Einführung kollektiver Rechtsschutzinstrumente, die mit dem „consumer welfare" und der Erleichterung von Klagemöglichkeiten des Einzelnen begründet werden. Auch sollen „soziale" Aspekte im Vergaberecht stärker Berücksichtigung finden. Solche verbraucher- bzw. gesellschaftspolitischen Ziele würden sich zudem in tarifpolitischen wie anderen Feldern wiederfinden (Stichworte: Frauenquote, Tariftreue usw.). Auch die „Rekommunalisierung" liberalisierter Leistungen der Daseinsvorsorge werde mit der Sicherung der Grundversorgung des Bürgers durch die öffentliche Hand, der „demokratisch-bürgerschaftlichen Kontrolle" kommunaler Gebietskörperschaften und „gerechten" Entgelten in Form von Gebühren begründet und damit der Wettbewerbsaufsicht entzogen. Ähnliches gelte für den Gesundheitssektor. Schaefer wies darauf hin, dass es ordnungspolitisch verfehlt sei, den Rechtsrahmen zu benutzen, um kurzfristig wirksame politische Opportunitäten zu bedienen oder gar außer Kraft zu setzen. Welche Gefahren dadurch insbesondere in Krisenzeiten drohten, sei in Innsbruck bereits vor drei Jahren intensiv erörtert worden. Wettbewerbspolitik - so Schaefer - bedeute das Denken in größeren Zusammenhängen; nicht jeder Aktionismus sei zugleich nachhaltig.

Im Anschluss richtete die Vizepräsidentin und Justizkommissarin der Europäischen Kommission, Viviane Reding, eine elektronisch aufgezeichnete Grußbotschaft an die Zuhörer. Sie fand deutliche Worte zu der geplanten Einführung kollektiver Rechtsschutzinstrumente auf europäischer Ebene. Sie betonte zunächst, dass Verfahren des kollektiven Rechtschutzes in einigen Mitgliedstaaten eine besondere Rolle spielten, wobei die Verfahren von Land zu Land unterschiedlich ausgeprägt seien. Dann verdeutlichte sie, dass sie „persönlich keine große Freundin des kollektiven Rechtsschutzes" sei. Nur wenn der Individualrechtsschutz nicht ausreiche, seien Behörden für die Durchsetzung des Kartellrechts gefragt, die eine öffentliche Aufgabe wahrnähmen. Da das Verhältnis zwischen öffentlichem und privatem Rechtsschutz in Europa gut funktioniere, gebe es keinen Bedarf für die Einführung kollektiver Rechtsschutzinstrumente. Aufgrund eines abweichenden Staatsverständnisses sei dies in den USA möglicherweise anders; dort sei die öffentliche Rechtsdurchsetzung nicht so ausgeprägt wie in Europa. Diese Unterschiede müssten in der Europäischen Union beachtet werden. Einheitliche prozessuale Regelungen seien daher für die gesamte Europäische Union nur schwer vorstellbar, wenn man die unterschiedlichen Rechtsvorstellungen in den Mitgliedstaaten berücksichtigt wolle. 

Reding erinnerte kurz an die Initiative der drei Generaldirektionen Wettbewerb, Justiz und Gesundheit und Verbraucherschutz aus dem Jahr 2010, eine Problembeschreibung in der Frage des kollektiven Rechtsschutzes vorzunehmen. Dass zum kollektiven Rechtsschutz sowohl Schadensersatzklagen als auch Unterlassungsklagen gehörten, sei durch die Orientierungsdebatte des Kollegiums bestätigt worden. Ansonsten sei die Interessenlage sehr unterschiedlich. Während die Verbraucher das Fehlen kollektiven Rechtsschutzes bemängelten, beklagten die Unternehmen Missbräuche durch Sammelklagen, die nicht von der Hand zu weisen seien. Kollektivem Rechtsschutz sollte nur ein ergänzender Charakter zukommen, damit jener nicht die Kronzeugenregelungen aushebeln könne. Reding wies darauf hin, dass das Europäische Parlament Lösungen aufgezeigt habe; demnach sei es notwendig, das Thema horizontal anzugehen. Das sei auch richtig, da kollektiver Rechtsschutz Teil des Prozessrechts sei. Zu der Frage, ob wir Regelungen kollektiven Rechtschutzes brauchen oder Grundprinzipien ausreichen, würde die Kommission ihre Vorarbeiten vor der Sommerpause abschließen und Ergebnisse präsentieren. Reding selbst strebe eine ausgewogene Lösung an, Missbräuche müssten ausgeschlossen sein. Alternative Streitbeilegungsmechanismen müssten jederzeit möglich sein. Die Grußbotschaft ist unter http://c14005-o.l.core.cdn.streamfarm.net/findmedia/07/075967/MP2_I075967INT1W.mpg (mpeg2) oder http://c14005-o.l.core.cdn.streamfarm.net/findmedia/07/075967/LR_I075967INT1W.mp4 (mp4) abrufbar.

Es folgte ein Grußwort des Präsidenten des Tiroler Landtags, DDr. Herwig van Staa. Auch er wies auf die Notwendigkeit hin, das Funktionieren individueller Rechtsdurchsetzung genau zu prüfen, bevor man Änderungen am System vornehmen würde. Die europäischen Institutionen hätten in der Vergangenheit viele gute Entwicklungen angestoßen und unter anderem dafür gesorgt, viele junge Menschen und Frauen in politische Ämter zu bringen. Angesichts dieser Verdienste sollte die aktuelle „Quotendiskussion" mit Augenmaß geführt werden. Jeder Einzelne sollte sich zudem darauf besinnen, dass die Europäische Union mehr sei und es andere Werte gebe als Finanzmittel in Europa zu verteilen.

Vortrag von Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamts, „Kartellrecht zwischen Verbraucherschutz und Industriepolitik"

Mundt erläuterte zunächst in Bezug auf die Begrifflichkeiten, dass auch ein wettbewerblich geprägtes Deutschland nicht fern von Industriepolitik sei und nannte als Beispiele unter anderem die von Staatsseite geförderten Exportstützen und die Forschungsförderung. Im Unterschied dazu sei die Wettbewerbspolitik auf das freie Wirken der Marktkräfte ausgerichtet und enthielte sich gerade eines gezielten Eingriffs in Sektoren oder zugunsten bestimmter Unternehmen.

Mundt trat jedoch für einen differenzierteren Blick auf das Verhältnis zwischen Wettbewerbspolitik und Industriepolitik ein. Demnach müsse man zur Kenntnis nehmen, dass Eingriffe des Staates Teil der Rahmenbedingungen und der Wettbewerbspolitik seien (z. B. steuerpolitische Maßnahmen, sektorspezifische Maßnahmen, Stützung der Banken und der Unternehmen in der Wirtschafts- und Finanzkrise, Unternehmensbindung an Standorte) und dazu beigetragen hätten, dass Deutschland so gut durch die Krise gekommen sei; solche Eingriffe seien nicht pauschal zu verurteilen. Zwar werde das Wettbewerbsrecht in Deutschland in manchen Feldern zurückgedrängt, die politische Grundausrichtung sei jedoch immer noch klar wettbewerbspolitisch. Das GWB als Grundgesetz der sozialen Marktwirtschaft sei nach wie vor das ordnungspolitische Leitbild, institutionell stark verankert durch das Bundeskartellamt und die Monopolkommission und auch prägend für die deutsche Wirtschaft.

Diese sei deshalb so wettbewerbsfähig, weil das Umfeld in Deutschland besonders wettbewerbsintensiv sei und darauf geachtet werde, nicht künstlich nationale Champions zu züchten. Die Unternehmen sollten aus eigener Kraft expandieren. Der Rechtfertigungsdruck für die Politik sei in Deutschland besonders groß, wenn sie in das freie Spiel der Kräfte eindringe. Die Übernahme der Ruhrgas AG durch E.ON bezeichnete Mundt als „Sündenfall". Auch die im Rahmen der GWB-Novelle geplante Erleichterung von Sanierungsfusionen bereite Anlass zur Sorge, dass diese eine Breitenwirkung entfalten könnte.

Auch der Verbraucherschutz habe die Aufgabe, eine unverfälschte Marktleistung zu gewährleisten. Wettbewerbspolitik, Verbraucherschutz und Industriepolitik stellten einen Dreiklang dar, bei der das Kartellrecht mit seiner Funktion des Schutzes des Wettbewerbs mehr auf das Funktionieren der Angebotsseite und der Verbraucherschutz eher auf die Nachfrageseite ausgerichtet seien. Zwischen den verschiedenen Ansätzen gebe es teilweise eine gewisse Zielharmonie, auch wenn der Fokus im Einzelnen oft unterschiedlich sei. So spielten beim Verbraucherschutz Informations- und Machtasymmetrien eine Rolle (z. B. bei Handytarifen), während es im Kartellrecht oft um die Frage der Marktransparenz gehe. Eine Zielkongruenz liege beispielsweise in dem Anliegen der Förderung von Innovation.

Mundt unterschied: Zwischen Wettbewerbsschutz und Verbraucherschutz gebe es - zum einen - die Ebene einer „Harmoniebeziehung", in der ein Gleichklang zwischen Wettbewerbsschutz und Verbraucherschutz vorliege. So schlägt sich der Wettbewerbsschutz im Falle der Kartellaufdeckung durch das Bundeskartellamt oder bei der wettbewerblichen Gestaltung von Business Cases unmittelbar als Verbraucherschutz nieder. Auch die Öffnung der dualen Systeme habe sich als nachrechenbarer Erfolg zugunsten der Verbraucher gezeigt. Weiter zeige sich in den Verfahren infolge eines Preishöhenmissbrauchs (in den Bereichen Energie, Heizstromversorger, Wasserbereich), dass Preismissbrauchsverfahren unmittelbaren Verbraucherschutz darstellten.

Schwieriger sei das Verhältnis - zum anderen - zwischen Wettbewerbsschutz und Verbraucherschutz allerdings bei der Beseitigung von Informationsasymmetrien: So sei die Markttransparenzstelle für Kraftstoffe keine Idee des Bundeskartellamts gewesen. Mehr Daten (Informationen für Autofahrer) stellten zwar eine Voraussetzung für mehr Wettbewerb im Markt (im Verhältnis zu den Verbrauchern) dar. Dem Amt gehe es jedoch vor allem um die künftige Ausgestaltung des Marktes, etwa im Zusammenhang mit den Verfahren infolge des Verbots der Preis-Kosten-Schere; die aktuelle Bebußung stehe für das Amt nicht im Vordergrund.

Neben der „Harmoniebeziehung" gebe es die Ebene der „ungewollten Konflikte", die oft dann zum Vorschein träte, wenn gleiche Ziele mit konfligierenden Mitteln verfolgt würden. Mundt hielt zum Beispiel die avisierte Erweiterung der Klagebefugnisse der Marktgegenseite auf Verbraucherschutzverbände für sinnvoll, bewertete eine mögliche Klagebefugnis zum Zwecke der Vorteilsabschöpfung jedoch als schwierig. Er hielt den Petenten dieser Möglichkeit vor, dass Verbandsinteressen nicht stets identisch mit den Interessen der Verbandsmitglieder seien und dass aus einer Klagemöglichkeit nicht automatisch eine Legitimation zur Finanzierung der Verbandskassen folgen könne. Auch beinhalteten weite Verbandsklagebefugnisse Störpotential für Kronzeugenregelungen. Es dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass der Kronzeuge gleichzeitig die „Blaupause" für Schadenersatzklagen liefere. Eine Beeinträchtigung der Kronzeugenprogramme sei nur dann hinnehmbar, wenn es sich um Schadenersatzklagen seitens der konkret Betroffenen handele. „Kritisch" sei solch eine Beeinträchtigung allerdings bei einer Abschöpfung durch einen Verband, die anderen Zwecken diene.

Ein prominentes Beispiel für diese Ebene sei der vermeintliche Gegensatz zwischen Kartellverfolgung und Fusionskontrolle auf der einen Seite und dem Gesundheitssektor auf der anderen Seite. Im Rahmen der 8. GWB-Novelle würden der Wettbewerbsschutz und der Verbraucherschutz bewusst gegeneinander in Stellung gebracht, was keiner Seite gerecht würde. Auch im Gesundheitssektor gebe es Bereiche, z. B bei der gesetzlichen Krankenversicherung, die derzeit sehr statisch und wenig innovationsgetragen sei. Hier könne mehr Wettbewerb positive Wirkung entfalten und zur Triebfeder von Veränderung werden.

Ein weiteres Beispiel sei das Thema der Rekommunalisierung. Hier werde vermeintlicher Verbraucherschutz vorgeschoben, um Wettbewerb zu verhindern. Die Interessen der Kommunen seien mit den Interessen der Bürger oft bei weitem nicht deckungsgleich; dies führe zu Effizienzverlusten, die die fehlende Profitmaximierung noch bei weitem überstiegen. Das Missbrauchspotential bei Kommunen sei besonders hoch, wenn Stadtwerke das eigene Netz betrieben oder betreiben wollten; dies zeigten zahlreiche Verfahren im Zusammenhang mit der Konzessionsvergabe. Es sei nicht klar, was die Kommunen angesichts der Durchregulierung der Netze zugunsten des Verbraucherschutzes oder anderer Standards wirklich erreichen wollten. Weitere Bereiche, in denen der Markt gegenüber Privaten derzeit abgeschottet würde, zeigten sich im Entsorgungsbereich anhand des Kreislaufwirtschaftsgesetzes. Auch im Wasserbereich gebe es erhebliches Preissenkungspotential zugunsten der Kunden. Insbesondere sei aus Art. 28 Abs. 2 GG nicht herleitbar, dass Kommunen von ihren Bürgern missbräuchlich überhöhte Preise verlangen dürften. Es könne auch nichts anderes gelten, wenn Preise als Gebühren erhoben würden. In Wahrheit finde bei missbräuchlich überhöhten Preisen kein Verbraucherschutz statt, der hier nur als Deckmantel fungiere.

Als Fazit hielt Mundt fest, dass der „Platzhirsch" immer die Wettbewerbspolitik im Sinne des ordnungspolitischen Leitbildes sein müsse. Es ginge nicht, dass die „anderen Hirsche" (Industriepolitik und Verbraucherschutz) „dem Platzhirschen sein Revier streitig machen" dürften. Deutschland sei indes auf dem richtigen Weg, allerdings würden die „Angriffe" heftiger. Mundt plädierte an das Auditorium, alles dafür zu tun, dass der „Platzhirsch" in Deutschland derselbe bleibe. Als Bonmot zur aktuellen Debatte über die Richtung der deutschen Energiepolitik fügte er am Schluss hinzu: „Die Energiewende ist keine Industriepolitik." Sie sei einfach nur schlecht gemacht.

Vortrag von Prof. Dr. Matthias Sutter, Universität Innsbruck, „Vertrauensgüter - Ist Wettbewerb der beste Verbraucherschutz?"

In seinem Vortrag schilderte Sutter das Verhalten der Anbieter auf Vertrauensgütermärkten, z. B. Arztbehandlungen, Autowerkstattbesuche oder Taxifahrten. Auf diesen Märkten würden Güter oder Dienstleistungen gehandelt, bei denen der „Kunde" nicht weiß, welche Qualität benötigt wird, während dies der anbietende Experte sehr wohl weiß. Selbst nach Kauf oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung oder Behandlung weiß der Kunde nicht mit Sicherheit, ob er die optimale Qualität bekommen hat. Durch diese anhaltende Informationsasymmetrie sei die effiziente Bereitstellung auf den Märkten fraglich. Dies sei schon für unterschiedliche Märkte untersucht worden. Auf dem Markt für Taxifahrten in Griechenland sei die Herkunft des Reisegastes von signifikanter Bedeutung für die Qualität der Dienstleistung gewesen. Insofern könnten exogene Faktoren die Qualität maßgeblich beeinflussen.

Im zweiten Teil seines Vortrages schilderte Sutter ein Laborexperiment. In den analysierten Situationen sei es um die Beobachtung einer mehr oder weniger effizienten Bereitstellung eines Vertrauensgutes gegangen. Das Experiment sei einem relativ einfachen theoretischen Modell gefolgt, um strategische Vorgehensweisen beider Marktseiten zu erfassen und auszuwerten. Es seien die Faktoren „Haftung", „Nachprüfbarkeit", „Reputation" und „Wettbewerb" unter den Anbietern gesondert beleuchtet und ihr Einfluss auf das Marktergebnis und die Effizienz des Markes untersucht worden: Der Kunde fragt zunächst lediglich eine hohe oder niedrige Qualität des Gutes nach und der Verkäufer kann die hohe oder niedrige Qualität jeweils zu einem hohen oder niedrigen Preis anbieten. Zuerst seien ausschließlich die Faktoren „Nachprüfbarkeit" und „Haftung" untersucht worden. Danach sei die Entscheidungssituation um die Faktoren „Reputation" und „Wettbewerb" erweitert worden. In der ersten (reduzierten) Konstellation habe sich ergeben, dass der „Markt" Ineffizienzen hervorbringe: Der Kunde kaufe nicht und es werde eine zu niedrige  Qualität angeboten. „Haftung" sei offenbar der wichtigste Parameter, um diese  Ineffizienzen zu überwinden. Durch die Einführung von „Haftung" steige jedoch der Marktpreis. „Nachprüfbarkeit" hätte insgesamt keinen Effekt auf das Marktergebnis gezeigt. Der Faktor „Reputation" verringere das Problem der Ineffizienz nur wenig, wohingegen alternative Angebote - also „Wettbewerb" - viele Probleme in der Bereitstellung von Vertrauensgütern löse. Die Faktoren „Wettbewerb" und „Haftung" führten daher zu großen Effizienzsteigerungen auf Vertrauensmärkten. (Zum Handout)

Vortrag von Philip Collins, Chairman, Office of Fair Trading, "International cooperation in competition policy"

Collins gab einen Überblick über die verschiedenen Ebenen der globalen und multilateralen Zusammenarbeit zwischen Wettbewerbsbehörden sowie zu den Möglichkeiten des Office of Fair Trading (OFT), junge Wettbewerbsbehörden und -regime bei ihrem Aufbau und in ihrer Entwicklung zu unterstützen.

Das Netzwerk der Europäischen Wettbewerbsbehörden (European Competition Network, ECN) sei eine internationale Form der Zusammenarbeit, die eine breite Palette von Themen abdecke. Ziel sei es, voneinander zu lernen, Erfahrungen in Wettbewerbsfragen auszutauschen und gemeinsame Strukturen zu entwickeln, wie die Entwicklung von Standards und Verfahrensmechanismen unter Einbeziehung materieller Rechtsfragen.

Mit der vor 10 Jahren erlassenen Verordnung (EG) 1/2003 sei ein System paralleler Zuständigkeiten geschaffen worden, das die Grundlage für die Zusammenarbeit innerhalb des ECN darstelle. Das ECN habe zu einer bessere Zusammenarbeit und Koordinierung bei der Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln zwischen den Kartellbehörden der 27 Mitgliedstaaten geführt; diese Zusammenarbeit beeinflusse nicht nur die europäische sondern auch die internationale Wettbewerbskultur, welche jedoch vor allem auf der Ebene des ICN (International Competition Network) und der OECD (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung) geprägt werde.

Die Zuständigkeitszuweisung von Fällen innerhalb des ECN folge den bewährten Regeln der "best placed authority" (besonders gut geeigneten Wettbewerbsbehörde). Ein weiteres zentrales Element der Funktionsweise des Netzes ist die Befugnis aller Wettbewerbsbehörden, Informationen auszutauschen und zu verwenden. Darüber hinaus sei in letzter Zeit die Zusammenarbeit in den Bereichen der Kronzeugenregelungen und Bußgeldern äußerst fruchtbar gewesen. Auch in den Bereichen Konvergenz und Fördern des Wettbewerbsgedankens (competition advocacy) seien Fortschritte zu verzeichnen. Collins wies in dem Zusammenhang auf das erst im November 2012 erschienene „Model Leniency Program" hin; dies gelte es in die Praxis der nationalen Wettbewerbsbehörden zu integrieren.

Im Bereich der "competition advocacy" könne man den Bericht des ECN über den Lebensmittelsektor nennen, der ausführliche Informationen und Erkenntnisse über den Wettbewerb in der Lebensmittelbranche enthalte und der einen Beitrag zu den laufenden Diskussionen über die Reform der Gemeinsamen Agrarpolitik leisten solle.

Weitere Vorteile der Zusammenarbeit bestünden in dem Bemühen, gemeinsame Antworten zur Finanz- und Wirtschaftskrise zu finden. Das OFT sei sehr stolz - so Collins - auf seine Rolle innerhalb der internationalen Netzwerke. Es strebe für die Zukunft größere Konvergenz an. In den letzten 20 Jahren sei ein enormer Zuwachs an Wettbewerbsbehörden zu verzeichnen gewesen. Zuletzt habe eine regelrechte „Explosion von Wettbewerbsbehörden" stattgefunden. Die jüngeren Wettbewerbsbehörden in den Entwicklungsländern profitierten von den Erfahrungen der älteren, erfahreneren Wettbewerbsbehörden. Dies habe dazu geführt, dass das Wettbewerbsrecht in den letzten Jahren auf einer globalen Ebene immer effektiver durchgesetzt würde, was auch zu einem „level playing field" im Hinblick auf Investitionen beitrage. Darüber hinaus würden die Wettbewerbsbehörden zunehmend zusammenarbeiten; die Konvergenz nehme zu mit der Folge wachsender Rechtssicherheit für die Unternehmen bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln.

Auf der Ebene der OECD würden durch das Wettbewerbsgremium und andere Gremien viele politische Felder bearbeitet; die OECD veröffentliche zahlreiche Berichte und Verhaltenskodizes. Die OECD habe sich von ihrem Image, ein „rich man's club" zu sein, schon lange befreit, indem mittlerweile viele Staaten an der Arbeit der OECD beteiligt seien. Derzeit hätten 15 Staaten einen Beobachterstatus. Die OECD habe sich in der Vergangenheit öfter als Katalysator für wichtige Gesetzesänderungen in den Mitgliedstaaten erwiesen. Darüber hinaus erstelle sie gemeinsame Länderbeobachtungen mit dem ICN und dem ECN. Teilweise finde die Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden in den Gremien angesichts gesetzlicher Länderspezifika auch nur auf informeller Basis statt.

Das ICN sei ein internationales Netzwerk zwischen Wettbewerbsbehörden, das derzeit aus weit über 100 Mitgliedern bestehe.  Die Arbeit sei in einer Reihe von Fach-Arbeitsgruppen organisiert, die Arbeitstreffen organisierten und Empfehlungen aussprächen. Ziel sei es, den Wettbewerb in einer globalen Wirtschaft zu befördern und zu wirtschaftlichem Wachstum beizutragen. Auch solle durch das ICN die Zusammenarbeit zwischen den Kartellbehörden verbessert werden. Außerdem habe sich das ICN als weiteres wichtiges Forum für „competition advocacy" herausbilden können.

Collins führte zuletzt aus, inwieweit das OFT gegenüber den Wettbewerbsbehörden junger Wettbewerbsregime technische Unterstützung leiste. Das OFT biete vielfache Gelegenheiten für „secondments", Dialoge, Erfahrungsaustausch und Austauschprogramme; gefördert werde ein "pick-up-a-phone-approach". Auch die Zusammenarbeit bei der Fallbearbeitung nehme zu.  In inhaltlicher Hinsicht sei das neuere Feld der Verhaltensökonomie, das auch Gegenstand einiger Vorträge dieses Symposions sei, auch aus dem Blickwinkel des OFT zunehmend von Bedeutung, nicht nur bezogen auf die Nachfrageseite sondern auch auf die Anbieterseite; zudem ermögliche dieser Ansatz, den Verbrauchern, eine informierte und richtige Wahl zu treffen.

Zu den künftigen Herausforderungen gehöre auch, dass die Vertraulichkeitsbestimmungen beim Informationsaustausch zwischen den Wettbewerbsbehörden eingehalten würden; künftig müsse die Konvergenz bei den Kronzeugenregelungen, bei den Verfahrensregeln und beim materiellen Recht weiter zunehmen. Problematisch sei generell, dass die globale Unternehmenstätigkeit schneller voranschreite als die internationale Zusammenarbeit. Die Wettbewerbsbehörden müssten daher ehrgeizig bleiben, mit der Entwicklung der Unternehmensaktivitäten Schritt zu halten. Bemerkenswert sei, dass zwischen den nationalen Wettbewerbsbehörden keine Rivalität vorherrsche, sondern ein gesunder Dialog stattfinde. Es sei wichtig, dass die Kommission die Belange der nationalen Behörden bei ihrer Gesetzgebung im Blick behielte, um die nationalen Besonderheiten zu berücksichtigen. Im Bereich der privaten Rechtsverfolgung sei es wahrscheinlich besser, keine EU-Harmonisierung zu verlangen; stattdessen sollte die Konvergenz der Verfahrensrechte auf nationaler Ebene vorangetrieben werden. (Zum Handout)

Vortrag von Dr. Johannes Lübking, EU-Kommission, „Aktuelle Entwicklungen in der europäischen Fusionskontrolle"

Der Rückgang der Fusionsanmeldungen bei der Europäischen Kommission in den letzten Jahren führte Lübking auf die Wirtschafts- und Finanzkrise zurück. Von den 283 Anmeldungen im Jahr 2012 seien über 60 Prozent im vereinfachten Verfahren entschieden worden. Viele Entscheidungen der Phase II seien andererseits mit äußerst komplexen Zusagen verbunden gewesen. Lübking schilderte anhand einiger praktischer Fälle (z. B. UPS/TNT), wie die Kommission die ökonomische Analyse einsetzt und mit Effizienzgewinnen umgeht. Die qualitative und quantitative Analyse von Zusammenschlüssen sei gleichermaßen wichtig. Der konzeptionelle Mehrwert hierbei sei, dass die Zielsetzung eines Zusammenschlusses mittels qualitativer Analyse besser verständlich würde und die Beweismittel per quantitativer Analyse gesammelt werden könnten. Die quantitative Analyse komme aus Zeitgründen jedoch nur für Fälle der Phase II in Betracht. Hierbei könnten relevante Ereignisse in der Vergangenheit sowie die Datenverfügbarkeit eine wichtige Rolle spielen. Komplexe Zusagenpakete bedeuteten im Rahmen der Analyse oft einen erheblichen Zeitaufwand.

Effizienzgewinne müssten stets nachprüfbar, fusionsspezifisch und zum Vorteil der Verbraucher sein. In dem erwähnten Fall UPS/TNT habe die Kommission die behaupteten Effizienzgewinne teilweise anerkannt. Bei der abschließenden Saldierung habe sie eine Abwägung zwischen den anerkannten Effizienzgewinnen gegenüber prognostizierten Preisanstiegen und qualitativen Elementen abgewogen und befunden, dass die Effizienzgewinne nicht ausreichend seien, um negative Effekte in allen Ländern auszugleichen. Auch im Fall Deutsche Börse/NYSE Euronext seien die anzuerkennenden Effizienzgewinne zum Ausgleich fusionsspezifischer Schäden unzureichend gewesen. Die Kommission nehme Effizienzen auch bei horizontalen Fusionen ernst, allerdings müssten diese dargetan werden; bei vertikalen Fusionen würden Effizienzen ohnehin stark in Betracht gezogen.

Sodann nannte Lübking die wichtigsten Parameter bei der geplanten Weiterentwicklung der EU-Fusionskontrolle. Das bestehende Verfahren solle weiter vereinfacht werden.

Ziel der Vereinfachungsinitiative sei es, künftig mehr Fälle im vereinfachten Verfahren zu prüfen und die Informationserfordernisse zu erleichtern. Daher solle das vereinfachte Verfahren ausgeweitet und die Informationsanforderungen reduziert werden. Wie auch in anderen Bereichen, z. B. im Beihilferecht, möchte die EU-Kommission mit ihrer Initiative dafür Sorge tragen, dass die DG Wettbewerb künftig ihre Ressourcen noch mehr auf die Prüfung signifikanter Zusammenschlüsse konzentrieren kann, d. h. solcher Zusammenschlüsse, die eine vertiefte Prüfung erfordern und erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Dadurch würde sich - so Lübking - spiegelbildlich der Verwaltungsaufwand für Unternehmen in den Fällen reduzieren, die keine Wettbewerbsprobleme aufwerfen.

Vorgesehen sei eine Erneuerung der Bekanntmachung der Kommission über ein vereinfachtes Verfahren für bestimmte Zusammenschlüsse gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates bei der Fusionskontrolle. Insbesondere sollen die Schwellenwerte für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens erhöht werden. Bislang lagen die Schwellenwerte bei horizontaler Überschneidung bei 15 Prozent und in vertikalen Beziehungen bei 25 Prozent. Diese sollen auf 20 Prozent im Horizontalverhältnis und auf 30 Prozent im Vertikalverhältnis erhöht werden. Die EU-Kommission möchte damit horizontale Zusammenschlüsse mit geringen Marktanteilszuwächsen den „sicheren Häfen" der Leitlinien für horizontale Fusionen angleichen. Auch soll eine neue Kategorie für geringe Marktanteilserhöhungen eingeführt werden, wenn der HHI delta-Index weniger als 150 und der Marktanteil weniger als 50 Prozent betrage. Zudem sollen einige technische Aspekte klargestellt werden. Demzufolge werde erwogen, Gemeinschaftsunternehmen und Bezüge der Muttergesellschaften nicht als „horizontale Überschneidungen" einzustufen.

Darüber hinaus sollen die Notifizierungsformulare überarbeitet und gestrafft werden; insbesondere sollen künftig weniger Informationspflichten für alle Arten von Anmeldungen von Zusammenschlüssen (Short Form CO, CO, RS) sowie für Verweisungen zur Kommission oder an einen Mitgliedstaat vorgeschrieben werden. Eine Verringerung des Aufwands für Verweisungen werde aktuell auch für normale Verfahren erwogen. 

Lübking gab an, dass durch die geplante Vereinfachung künftig zusätzlich ca. 10 Prozent der Fälle im vereinfachten Verfahren geprüft werden könnten. Mittels der antizipierten Änderungen würden sich nach Schätzungen der EU-Kommission insgesamt 70 Prozent (Zuwachs von 10 Prozent) aller Fälle für das vereinfachte Verfahren qualifizieren. Die geplanten Änderungen sollen bis Ende 2013 umgesetzt werden.

Lübking sprach auch von dem umfassenderen Vorhaben der Kommission, die Fusionskontrollverordnung (FKVO) zu überarbeiten. Derzeit würden von der FKVO Minderheitsbeteiligungen nicht erfasst. Folge man Meidungen in der ökonomischen Literatur gebe es aber gute Gründe, auch bei Minderheitsbeteiligungen Wettbewerbsprobleme anzunehmen. Die schädlichen Auswirkungen seien die gleichen wie bei Fusionen, Effizienzgewinne seien aber meist begrenzter. Man könne daran denken, Minderheitsbeteiligungen gegebenenfalls nicht den vollen Regularien der FKVO zu unterwerfen, jedoch gezielte Eingriffsmöglichkeiten unterhalb der Schwelle des Kontrollerwerbs einzuführen. Diese Option werfe Fragen der Abgrenzung zu den Kompetenzen der Mitgliedstaaten und zum Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV auf. Weiterhin würde möglicherweise das Verweisungsregime geändert werden. In den letzten Jahren habe es immer mehr Verweisungen und nur wenige Vetos gegeben (weniger als 3 Prozent). Daher überlege die Kommission, bei der Verweisung von Fällen von den Mitgliedstaaten zur Kommission (Art. 4 Abs. 5 FKVO) eine Verringerung der Schritte vorzusehen, etwa den Entfall der Form RS. Weiter werde eine direkte Anmeldung bei der Kommission erwogen; das Vetorecht solle für die Mitgliedstaaten jedoch bestehen bleiben. Bei Verweisungen nach Art. 22 FKVO könne auch über eine Verweisung an die am besten geeignete Behörde und eine Integration des „one-stop-shop"-Prinzips nachgedacht werden. Eine öffentliche Konsultation werde noch vor der Sommerpause stattfinden, allerdings werde diese Reform nicht mehr während des Mandats der bestehenden Kommission abzuschließen sein. (Zum Handout)

Freitag - 15.02.2013

Vortrag von Dr. Wolfgang Kirchhoff, Richter am BGH, „Zur Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs bei der fusionsrechtlichen Prognose"

Am BGH-Fall „Haller Tagblatt", bei dem es um Nachbarschaftsfusionen und die Frage nach dem richtigen Prüfungsmaßstab für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ging, erklärte Kirchhoff, wie der BGH potentiellen Wettbewerb bei der fusionsrechtlichen Prognose einstuft und prüft. Hierbei sei allerdings zu berücksichtigen, dass der BGH als Rechtsbeschwerdegericht für die Beurteilung dieser Fragen nur über einen eingeschränkten Prognosespielraum verfügt habe.

Kontrollmaßstab bei der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung in der Fusionskontrolle seien nicht nur die Auswirkungen auf den aktuellen, sondern auch auf den potentiellen Wettbewerber miteinzubeziehen. Ausgangspunkt der Prüfung sei stets die Marktstruktur vor dem Zusammenschluss. Kirchhoff fragte, ob auch potentieller Wettbewerb, der erst durch von dem Zusammenschluss unabhängige Marktstrukturveränderungen entstehe, berücksichtigt werden könne und, bejahendenfalls, unter welchen Voraussetzungen. Es fragte weiter, welcher Wahrscheinlichkeitsmaßstab gelte. Gemäß der früheren BGH-Rechtsprechung sei für durch den Zusammenschluss bewirkte Veränderungen eine einfache Wahrscheinlichkeit im Sinne „einiger" Wahrscheinlichkeit ausreichend, für künftige Veränderungen von Rahmenbedingungen des Wettbewerbs hingegen eine „hohe Wahrscheinlichkeit" geboten gewesen. Mittlerweile gelte für die Entstehung potentiellen Wettbewerbs bei der Veränderung der aktuellen Rahmenbedingungen nur unter bestimmten - vom Zusammenschluss unabhängigen - Voraussetzungen, dass der Eintritt aller notwendigen Voraussetzungen mit "einiger Wahrscheinlichkeit" wahrscheinlich sein müsse. Für diese Annahme seien stets konkrete Anhaltspunkte notwendig.

Im Fall „Haller Tagblatt" war ein gegenwärtiger potentieller Wettbewerb nicht feststellbar. Auch für eine etwaige Verhinderung potentiellen künftigen Wettbewerbs bestanden keine konkreten Anhaltspunkte. Es fehlte schon an den Voraussetzungen künftigen potentiellen Wettbewerbs, wobei der potentielle Wettbewerb als der Wettbewerb definiert wurde, dessen Voraussetzungen durch künftige Veränderungen der Wettbewerbsverhältnisse - unabhängig vom Zusammenschluss - erst noch geschaffen werden müssen. Es habe auch keine abweichenden empirischen Befunde gegeben; insbesondere sei die Möglichkeit für einen wirtschaftlich sinnvollen Markteintritt ins Gebiet der benachbarten Alleinzeitung nicht zu erwarten gewesen.

Zusammenfassend führte Kirchhoff zu den Grundsätzen für die Berücksichtigung potentiellen Wettbewerbs aus, dass grundsätzlich entscheidend sie, wie der Zusammenschluss die vorher bestehende Marktstruktur mit einiger Wahrscheinlichkeit verändern würde, wobei ein Prognosezeitraum von drei bis fünf Jahren anzusetzen sei. Außerdem seien die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den gegenwärtigen potentiellen Wettbewerb zu berücksichtigen. Kirchhoff unterschied zwischen einem gegenwärtigen und einem zukünftigen potentiellen Wettbewerb. Als zukünftiger potentieller Wettbewerb sei der Wettbewerb nur erheblich, der bei unveränderten wettbewerblichen Rahmenbedingungen erst unter bestimmten, vom Zusammenschluss unabhängigen Voraussetzungen entstehen könne, wenn der Eintritt dieser Voraussetzungen aufgrund konkreter Anhaltspunkte wahrscheinlich sei. Veränderungen der Rahmenbedingungen seien nur zu berücksichtigen, wenn diese während des Prognosezeitraums mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten seien. In den Fällen, in denen die Entstehung potentiellen Wettbewerbs von derartigen Veränderungen abhinge, gelte ausnahmsweise der Prüfungsmaßstab der hohen Wahrscheinlichkeit.

Ob die sachliche Marktabgrenzung in einem Fall wie „Haller Tagblatt" künftig eventuell infolge der Nutzung neuer elektronischer Medien und des dadurch erhöhten Drucks auf die Printmedien anders vorgenommen werden müsse, sei den künftigen Entwicklungen zu überlassen.

Vortrag von Norbert Steiner, Vorsitzender des Vorstandes der K+S Aktiengesellschaft, „Das Rohstoffunternehmen K+S im internationalen Wettbewerb: In Deutschland zu Hause - in der Welt aktiv"

Herr Steiner stellte die Darstellung seines Unternehmens in den Gesamtzusammenhang des Innsbrucker Symposions, vor allem unter industriepolitischen Aspekten. Nach 1990 habe eine umfängliche Konsolidierung der Kali- und Salzindustrie stattgefunden. Gegenwärtig befinde sich die Industrie in einem Zustand hoher vertikaler Diversifikation. Die Grundstoffindustrie sei ein wichtiger Zulieferer für Handel und Markenartikler. Durch internationale Beteiligungen könne sein Unternehmen sich noch in der Spitzengruppe weltweit behaupten. Konsolidierungsprozesse spielten sich aber auch auf den internationalen Märkten stärker und mit weitaus gravierenden Veränderungen für die globalen Marktstrukturen insgesamt ab. Dieser Befund sei wichtig, weil zukünftig eine Anbieterlandschaft den Anstieg des Weltbedarfs an Kali- und Salzprodukten zu decken habe, die international wohl als oligopolistisch zu bezeichnen sei. Auch deshalb würden heimische Lagerstätten und deren Ausbeutung wichtiger. Allerdings seien in Deutschland nur 0,5 % der Fläche für die Rohstoffgewinnung ausgewiesen. Das sei vor dem Hintergrund des steigenden Bedarfs und der Einteilung in rohstoffreiche und rohstoffarmen Regionen weltweit von größter Bedeutung. (Zum Handout) 

Vortrag von Prof. Dr. Carsten Becker, Bundeskartellamt, „Kooperation zwischen Herstellern und Händlern: Gefahren für den Wettbewerb bei der Preisbildung"

Becker berichtete über den immer noch aktuellen „Vertikalfall" des Bundeskartellamts. Mittlerweile seien mehrere Bußgeldverfahren anhängig. Es lägen Beschuldigungsschreiben, Settlement-Entscheidungen und Beschlagnahmeentscheidungen vor. Becker führte weiter aus, dass die Preisbildung besonders sensibel gegenüber staatlicher Begrenzung sei; vertikale Preisbildungen ließen sich nur begrenzt staatlich einordnen und typisieren. Im Lebensmitteleinzelhandel (LEH) komme die Besonderheit hinzu, dass diesem ein starker Handel gegenüberstehe; aus den Besonderheiten der Lieferbeziehung resultierten reguläre Kontakte über Handelspreise. Es sei angesichts der Charakteristika der vertikalen Preispraktiken im Handel schwierig, in diesem Sektor verlässliche und umfassende Orientierungshilfen seitens des Bundeskartellamts, wie z. B. im Fall der „Handreichung", zu geben; große Sicherheitsabschläge seien die notwendige Folge. Becker wies in dem Zusammenhang auf die Sternjakob-Entscheidung des BGH hin, welcher die Rechtsbeschwerde des Händlers zurückgewiesen hatte; die Vertriebsbeschränkungen im Onlinehandel waren zulässig. Hier sei, wie Becker ausführte, nicht der sog. Graubereich möglicher Wettbewerbsbeschränkungen betroffen, eine Revisionsentscheidung daher nicht notwendig gewesen. Allerdings sei es nicht möglich, ein umfassendes Kompendium erlaubter Verhaltensweisen zu erstellen.

Die Antwort auf die Frage, wann vertikale Praktiken des Handels den Wettbewerb gefährdeten, ergebe sich direkt aus Art. 101 AEUV und §§ 1, 2 GWB. Es komme darauf an, ob die Praktiken eine Wettbewerbsbeschränkung „bezweckten" oder „bewirkten". Das Kartellverbot solle umfassend vor Preisbeschränkungen schützen, und zwar sowohl bei inter-brand- als auch bei intra-brand-Wettbewerb. Das Verbot der Preisbindung erfasse auch Preisbestandteile, Rabatte, Skonti, Preisabschläge und die Gewinnspanne. Ob eine Wettbewerbsbeschränkung „bewirkt" sei, erfordere eine besondere Analyse der Marktwirkungen einschließlich der Marktabgrenzung; hier gebe es Raum für einen effects-based approach. Vertikale Preisbindungen seien keine Per-Se-Verbote, es gelte auch keine rule of reason. Es handele sich um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Legalausnahme). Ob eine Einzelfreistellung in Betracht komme, werde durch die Vertikal-Leitlinien näher erläutert. Bei einseitigen Verhaltensweisen sei im deutschen Recht § 21 Abs. 2 GWB anwendbar. Horizontale Absprachen könnten ebenfalls auf vertikalen Praktiken erwachsen, zum Beispiel infolge von Hub and spoke-Praktiken.

Die „Handreichung" des Bundeskartellamts zeige den Umgang des Amtes mit Vertikalfällen: Sie stelle die kartellrechtsrelevanten Elemente umfassend dar, enthalte aber weite Sicherheitsabschläge; eine weitgehende Rechtssicherheit sei dadurch nicht zu erwarten. Das Bundeskartellamt strenge Bußgeldverfahren indes nur bei greifbarem Vorsatz an; der Fokus des Amtes liege auf den nicht freistellungsfähigen Sachverhalten. Hierbei gehe das Amt anhand folgender Schwerpunkte vor: Erstens seien Fälle der Druckausübung seitens des Herstellers relevant. Eine solche Druckausübung könne darin liegen, dass der Hersteller niedrige Ladenpreise nicht akzeptiere; ein Verstoß könne in diesem Zusammenhang aber auch vom Händler ausgehen, wenn dieser dem „Druck" nachgebe, dem Hersteller zuzusagen, zu unverbindlichen Preisempfehlungen (UVP) zu verkaufen. Zweitens stünden Anreizsysteme zur Beachtung der vermeintlich unverbindlichen Preisempfehlung im Fokus; hier sei die Abgrenzung zum ersten Szenario oft nicht ganz scharf. Solche Anreizsysteme stellten eine weit verbreitete Praxis dar. Dem Händler würden zum Beispiel Anreize gegeben, die UVP einzuhalten. Diese Konstellation ließe zudem Raum für zweiseitige Maßnahmen in Form von Vereinbarungen. Zwar lasse die UVP dem Händler die Freiheit, den Preis autonom zu bestimmen; allerdings enthalte schon der Abschluss einer solchen Klausel eine Wettbewerbsbeschränkung, denn dadurch würden monetäre Vorteile konkret in Aussicht gestellt.

Festpreisbindungen oder Mindestpreisbindungen gälten ohne weiteres als „bezweckte" Wettbewerbsbeschränkung. Spannenneutralitätsklauseln und Margengarantien stellten teilweise ahndungswürdige Sachverhalte dar. Dies sei zum Beispiel dann der Fall, wenn die Parteien die übliche Risikoverteilung in Richtung Hersteller verschieben wollten, etwa wenn die Spannenneutralität die Preissetzungsfreiheit der anderen Händler beeinträchtige; gleitende Spannen stünden jedoch nicht im Fokus des Bundeskartellamts. Aber die Vereinbarung einer nachträglichen Spannengarantie könne beispielsweise den Verdacht nahelegen, dass von Anfang an eine UVP vereinbart gewesen sei. Auch Hub and spoke-Sachverhalte unterschieden sich in ihrer Wirkung nicht von vertikalen Preisbindungssystemen. Bei diesen Konstellationen stellten sich eher Fragen nach der Kausalität der Informationen, die durch die Marktgegenseite vermittelt würden.

Becker stellte abschließend fest, dass generell im Verhältnis Hersteller - Handel ein großer Bedarf an Kommunikation bestehe, z. B. über die Entwicklung des Ladenpreisniveaus. Kartellrechtlich relevant werde diese Kommunikation jedoch nur, wenn diese zu einem verbotenen Anknüpfungspunkt hinzutrete. Man müsse sich stets fragen, ob eine weitergegebene Information noch eine Meinungsäußerung sei oder bereits mit dem Ziel erfolgt sei, den Händler beispielsweise zur Beachtung der UVP aufzufordern. (Zum Handout)

Vortrag von Prof. Dr. Thomas Ackermann, Ludwigs-Maximilians-Universität, „Verbraucherschutz: Eine geeignete Legitimationsfigur für das Kartellrecht?"

Professor Ackermann konstatierte zunächst einen de lege lata bereits vorhandenen Widerspruch zwischen dem paternalistischen Ansatz des Verbraucherschutzes einerseits und den Grundsatz der Konsumentensouveränität in der Wettbewerbspolitik andererseits. Insofern gäbe es auch keine konsistenten Zielbestimmungen für das Kartell - und das Verbraucherrecht. Das normative Leitbild divergiere. Allerdings basiere das Leitbild auf der Annahme des rationalen Verbrauchers, der Nutzenmaximierung anstrebe. Es gebe allerdings auch den rationalen „desinformierten" Verbraucher, der anders als unternehmerisch Tätige keineswegs den sich nachteilig auswirkenden Kategorien der Informationsasymmetrie unterfallen. Obwohl die o. g. Wertungswidersprüche vorhanden seien, gebe es aber auch Konvergenzen, etwa im EU-Kartellrecht bei der Beurteilung von Vertikalbeziehungen und zum Teil schon im geltenden deutschen Kartellrecht,  auch und verstärkt im Entwurf der achten GWB-Novelle. Eine institutionelle Zusammenführung beider Politikbereiche in die Rechtsaufsicht einer Behörde (wie z. B. in Grossbritannien) scheine zunächst die Gewähr für ein friktionsfreies Zusammenwirken beider Materien zu bieten, berge aber zugleich die Gefahr, dass im Streben nach Konfliktfreiheit und -überwindung eine der beiden Seiten die Oberhand gewinne. Da Wettbewerb über keine fundierte Fürsprecherlobby, die Verbraucher(schutz)politik aber sehr wohl über eine solche verfüge, läge perspektivisch die Neigung der Politik nahe, der Verbraucherpolitik de lege ferenda den Vorzug zu geben. Hiermit müsse sich die Wettbewerbspolitik auseinandersetzen. Denn dieser Prozess sei schon eingetreten. (Zum Handout)

Vortrag von Prof. Dr. William E. Kovacic, The George Washington University, „Recent trends and future prospects in U.S. competition policy”

Professor Kovacic schloss die Tagung mit einigen Bemerkungen zu Entwicklungstendenzen im u.s.-amerikanischen  Wettbewerbsrecht, zur Besetzung des Supreme Court unter Präsident Obama und zur behördlichen Praxis von Department of Justice und Federal Trade Commission.   (Zum Handout)

Impressionen zum Innsbrucker Symposion (Bildergalerie)