13.10.2010

Bundeskartellamt: Arbeitskreis Kartellrecht tagt zur Entflechtungsdebatte

Der Arbeitskreis Kartellrecht des Bundeskartellamts, ein Gremium von Hochschullehrern, erörtert jährlich auf der „Professorentagung" ein aktuelles wettbewerbspolitisches Thema.

Am 7. Oktober 2010 war dies „Entflechtung als Instrument des Kartellrechts - Neue Instrumente im GWB?" Das Bundeskartellamt hatte dazu ein Diskussionspapier vorbereitet.

Das Papier geht es auf die Entwicklung der Diskussion ein, versucht eine Begriffsbestimmung und stellt den Referentenentwurf des Bundeswirtschaftsministeriums vom 8. Januar 2010 (nicht den vom Mai 2010) vor, der in Gänze bislang nicht veröffentlicht worden ist. Auch dem Diskussionspapier werden nur die beabsichtigten Vorschriften § 41 a GWB-E (Entflechtung) und § 42 a GWB-E (Ministerdispens) angehängt. Sodann geht das Papier auf die Entflechtung im internationalen Kontext ein und setzt sich unter „Objektive Entflechtung im System des GWB" mit der teilweise sehr kritischen Rezeption des Referentenentwurfs in der Öffentlichkeit auseinander. Schließlich werden einige Diskussionspunkte für die Tagung aufgelistet.

Im Diskussionspapier wird im Einleitungskapitel zunächst die Entwicklung der Diskussion aufgezeichnet. Danach habe es bereits bei Einführung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen einen Vorstoß gegeben, eine missbrauchsunabhängige Entflechtung ein das GWB einzuführen, die am Widerstand in Industrie und Politik gescheitert sei. Danach wird die Diskussion in den 70er und 80er Jahren nachgezeichnet, die in einen Vorschlag der Monopolkommission mündete, eine missbrauchsabhängige Entflechtung einzuführen. Aktuell sei die Debatte im Jahr 2007 wieder im Bundesland Hessen und durch die FDP-Fraktion aufgelebt, wobei der FDP-Vorschlag bereits eine missbrauchsunabhängige Entflechtung propagierte, die durch den aktuellen Referentenentwurf wiederaufgegriffen worden sei.

Der Begriff Entflechtung umfasse zum einen die eigentumsrechtliche Entflechtung und zum anderen eine Verselbständigung „auf andere Weise", die auch durch eine Untersagung der Einflussnahme auf Unternehmensteile erfolgen könne. Erklärt wird auch, dass die im Referentenentwurf ebenfalls vorgesehenen „strukturellen Maßnahmen" zur Abstellung eines konkreten Kartellrechtsverstoßes gemäß Art. 7 der VO 1/2003 ebenfalls Entflechtungen ermöglichten und im Übrigen bereits im Rahmen von § 32 GWB möglich seien. 

Das Papier fasst auch den Inhalt des Referentenentwurfs des Bundeswirtschaftsministeriums kurz zusammen (vgl. hierzu http://www.fiw-online.de/de/aktuelles/2008/monopolkommission-legt-58.-sondergutachten-zu-entflechtungsvorschl%E4gen-vor./)

Entflechtungen im internationalen Kontext: Die objektive, d.h. missbrauchsunabhängige Entflechtung, sei in Europa nur in Griechenland und dem Vereinigten Königreich bekannt.

Außerhalb Europas verfügten die USA über die längsten und umfangreichsten Erfahrungen mit kartellrechtlichen Entflechtungen. Das Papier gibt an, dass es in den USA jedoch durchgängig eine „wettbewerbsbeschränkende Verhaltenskomponente" für die Erfüllung des Tatbestandes gefordert werde. Die Entflechtungen in den USA haben ein unterschiedliches Echo gehabt, worauf das Papier kurz eingeht. Keine Erwähnung findet jedoch der Grad der „Monopolisierung", der Voraussetzung für strukturelle Anordnungen in den USA ist und der nach der Rechtsprechung der Gerichte sehr hoch anzusiedeln ist (ca. zwischen 75 und 95 Prozent).  Das Papier referiert dann noch zwei Fälle im Vereinigten Königreich, erwähnt aber auch, dass über die Entflechtung der britischen Flughäfen noch nicht rechtskräftig entschieden wurde.

Auch die Praxis der EU-Kommission, Verpflichtungszusagen, die Entflechtungen zum Inhalt hatten, entgegenzunehmen, nennt das Papier an dieser Stelle, obwohl es sich dabei um „freiwillige Entflechtungsangebote" der Unternehmen handelt. In konzeptioneller Hinsicht bezeichnet das Papier diese Zusagenpraxis als „Mittelweg" zwischen Anordnungen strukturellen Inhalts und einer objektiven Entflechtung.   

In dem Abschnitt „Objektive Entflechtung im System des GWB" setzt sich das Papier mit der Kritik an den aktuellen Vorschlägen auseinander und wirft zunächst die Frage auf, ob es tatsächlich, wie Kritiker einwenden, ein ordnungspolitisches Leitbild gebe, dass der Einführung einer Entflechtungsregelung entgegenstünde. Dagegen wird argumentiert, dass der deutsche Gesetzgeber bereits objektive Entflechtungen, allerdings im Regulierungsrecht, einsetze und eine Verwandtschaft dieses Instruments mit der Fusionskontrolle bestehe, die eine Marktstrukturkontrolle ausübt. Im Hinblick auf die Eignung und Angemessenheit des Instruments werden den Kritikern, die beispielsweise in einem Entflechtungsinstrument eine Gefahr für den dynamischen Wettbewerb sehen, Ausführungen der Monopolkommission in ihrem Sondergutachten „Gestaltungsoptionen und Leistungsgrenzen einer kartellrechtlichen Unternehmensentflechtung" entgegengehalten. Dem Bundeskartellamt scheint es jedoch diskussionswürdig zu sein, „ob ein stärker wirkungsbasierter Ansatz sinnvoll sein könnte". Gegen das Fehlerrisiko von Behördenentscheidungen werden unter Berufung auf eine Aussage der Monopolkommission die „Erfahrungen" des Bundeskartellamts im Bereich der Nebenbestimmungen in Fusionskontrollverfahren in Feld geführt. Es wird allerdings auch konstatiert, dass es Unterschiede zwischen einer objektiven Entflechtung und der Zusagenpraxis der Behörde gebe.

Gegen eine mögliche Europarechtswidrigkeit der objektiven Entflechtung wird der praktische Gesichtspunkt eingewandt, dass es unwahrscheinlich sei, dass Kartellbehörden im Einzelfall widerstreitende Entscheidungen ohne Berücksichtigung der vorangegangenen Entscheidung der jeweils anderen Behörde treffen würden. 

Das Papier endet mit dem Abschnitt Diskussionspunkte. Hier werden Fragen nach einem objektiven Bedarf für eine objektive Entflechtung und ihrer Wirksamkeit sowie nach etwaigen grundsätzlichen Erwägungen gegen eine behördliche Entflechtung in den Raum geworfen. Die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit einer objektiven Entflechtung und die damit auch im Zusammenhang stehende Entschädigungsregelung werden nur kurz in Frageform angesprochen. Zur Entschädigung hatte die Monopolkommission einen eigenen Vorschlag unterbreitet (vgl. hierzu ebenfalls http://www.fiw-online.de/de/aktuelles/2008/monopolkommission-legt-58.-sondergutachten-zu-entflechtungsvorschl%E4gen-vor./).