22.12.2005

EU: Diskussionspapier der Kommission über die Anwendung von Artikel 82 EU auf Behinderungsmißbrauch

EU
Europäische Kommission
Marktbeherrschung
Artikel 82 EU

http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article_82_review.html

Wettbewerbskommissarin Neelie Kroes hat am 18. Dezember 2005 das lange erwartete „Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses“ vorgestellt (bisher nur auf Englisch, 72 Seiten).

Die Öffentlichkeit ist eingeladen, der Generaldirektion Wettbewerb bis zum 31. März 2006 Kommentare zu übersenden. Frau Kroes hat ausdrücklich offen gelassen, was danach geschehen wird. Bisher war allgemein angenommen worden, dass das Papier Grundlage für Leitlinien sein würde, wie dies auch der Titel verschiedener Vorentwürfe besagte.

Das Diskussionspapier besteht aus einem generellen und einem speziellen Teil. Zunächst werden nach einer Einführung in vier Kapiteln allgemeine Grundlagen behandelt: das Verhältnis von Art. 82 EU zu anderen Vorschriften, die Definition des Marktes, der Begriff der Marktbeherrschung und der besonders wichtige Rahmen für die Analyse des Behinderungsmissbrauchs. Danach werden diese Prinzipien auf fünf Gruppen des Behinderungsmissbrauchs angewendet: Kampfpreise (predation), Alleinbezug, Alleinvertrieb und Rabatte (single branding and rebates), Koppelungen (tying and bundling), Lieferverweigerung (refusal to supply) und Verweigerung des Zugangs zu nachgelagerten Märkten (aftermarkets).

Einleitung, Verhältnis zu anderen Vorschriften, Marktdefinition

In der Einleitung betont die Kommission, dass die Leitlinien den Unternehmen eine Entscheidungshilfe geben wollen, macht aber zugleich einige berechtigte Vorbehalte: die Einzelheiten der Analyse hängen von den Umständen des Falles ab, nicht alle Praktiken können in den Leitlinien eingehend behandelt werden, die europäischen und nationalen Gerichte wären an Leitlinien nicht gebunden.

Das Verhältnis zu anderen Vorschriften wird nur kurz dargestellt: eine Verhaltensweise kann sowohl Art. 81 wie Art. 82 EU verletzen. Unternehmen der Daseinsvorsorge unterliegen ebenfalls dem Verbot des Art. 82 EU, wenn die Voraussetzungen des Art. 86 EU nicht gegeben sind, aber die Einzelheiten dieser komplizierten Beziehung werden in den Leitlinien nicht behandelt. In diesem Zusammenhang wird auf Art. 10 EU hingewiesen, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, keine Regeln zu schaffen oder aufrecht zu erhalten, die Marktbeherrschungen erlauben. Auch dies wird nicht näher ausgeführt.

Der relevante Markt wird grundsätzlich nach der Mitteilung der Kommission von 1997 bestimmt. Bei der Anwendung des SSNIP-Tests (hypothetischer Monopolist erhöht die Preise um 5 bis 10 Prozent) ist bei der Bestimmung des Ausgangspreises auf die bekannte „cellophane fallacy“ zu achten, die gerade in Fällen des Art. 82 EU nahe liegt.

Marktbeherrschung

Ausgangspunkt ist die Definition des EuGH in den Fällen Hoffmann-LaRoche und United Brands. Danach müssen drei Elemente vorliegen, um Marktbeherrschung annehmen zu können: eine wirtschaftlich starke Stellung auf einem Markt, die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Behinderung wirksamen Wettbewerbs sowie die Macht des Unternehmens, sich auf diesem Markt in einem beträchtlichen Ausmaß unabhängig zu verhalten.

Marktmacht ist die Fähigkeit, die Marktparameter während einer längeren Zeit zu beeinflussen (Preise, Output, Innovation, Qualitätsstandards usw.). Die Kommission wertet höhere als normale Gewinne als Anzeichen für Marktbeherrschung, schränkt dies aber sogleich wieder ein, da man nicht einfach die Profitabilität in einem gegebenen Zeitpunkt heranziehen kann, weil auch Verluste über eine kurze Zeit mit einer marktbeherrschenden Stellung vereinbar sind.

Es ist nicht nötig, dass das marktbeherrschende Unternehmen den Wettbewerb völlig ausschaltet, sondern es kommt darauf an, ob das Unternehmen durch seine Konkurrenten veranlasst werden kann, seine Preise zu senken (oder den Output zu erhöhen).

Normalerweise ist der Marktanteil Ausgangspunkt für die Beurteilung, und zwar im Zeitablauf, da sich aus Veränderungen Rückschlüsse auf die Marktverhältnisse ziehen lassen. Eine Marktbeherrschung kann angenommen werden, wenn das Unternehmen 50 Prozent Marktanteil hält und die Mitbewerber viel kleinere Marktanteile haben. Zwischen 40 und 50 Prozent ist eine Marktbeherrschung noch eher möglich als unterhalb von 40 Prozent, obwohl auch dies nicht ausgeschlossen ist (united brands). Bei 25 Prozent ist eine Marktbeherrschung nicht wahrscheinlich (not likely).

Bei den Marktanteilen darf man aber nicht stehen bleiben, sondern danach sind weitere Faktoren ins Kalkül zu ziehen, so etwa die Produktdifferenzierung. Dies gilt auch für die Möglichkeit des Marktzutritts (wird ausführlich behandelt). Dabei ist wichtig, dass bei Art. 82 (anders als in der Fusionskontrolle) Vergangenheit und Gegenwart betrachtet werden: Hat es Marktzutritte gegeben? Übten drohende Marktzutritte eine disziplinierende Wirkung aus? Dabei kommt es auch auf die Zutrittsschranken an, die ein Neuling überwinden muss. Darunter werden alle Umstände verstanden, die dem angeblich marktbeherrschenden Unternehmen Vorteile einräumen. Solche Schranken können rechtlicher und wirtschaftlicher Natur sein. Einige Beispiele werden gegeben: gesetzliche Zulassungsbeschränkungen, Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte, aber auch versunkene Kosten, die der neue Wettbewerber bei einem Fehlschlag nicht zurück erhält, Skaleneffekte, die den Platzhalter begünstigen, Mindestmenge für einen profitablen Zutritt, Kostenvorteile wie privilegierter Zugang zu Forschung, Finanzierung (eher selten), Vorproduktion, Vertriebsnetze, schließlich auch Umstellungskosten für Kunden oder der besondere Ruf des marktbeherrschenden Unternehmens. Im Ergebnis ist dies ein sehr weiter Begriff der Marktzutrittsschranken, der aber mit der bisher geübten Praxis der Kommission übereinstimmt und sich in dieser Form auch in den Leitlinien für horizontale Zusammenschlüsse findet.

Nachfragemacht der Abnehmer kann Marktmacht eindämmen, aber es genügt nicht, das starke Nachfrager für sich allein bessere Konditionen erreichen können, sondern sie müssen den Weg für neue Marktzutritte bahnen oder andere Anbieter veranlassen, ihre Produktion zu erhöhen, um das Preisniveau des beherrschenden Unternehmens zu unterlaufen.

Schließlich wird noch die kollektive Marktbeherrschung dargestellt, bei der mehrere Unternehmen wirtschaftlich als Einheit handeln (Reaktionsverbundenheit).

Rahmen für die Analyse von Behinderungsmissbrauch

Die Kommission beginnt mit der Definition des Missbrauchs im EuGH-Urteil Hoffmann-LaRoche von 9779. Missbräuchlich ist danach das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, wenn es eine Geschäftsmethode benutzt, die sich von jenen unterscheidet, die einem normalen Wettbewerb zugrunde liegen. Dies muss den verbliebenen Wettbewerb verhindern oder neue Wettbewerber vom Eintritt abhalten:

Zum Rahmen für die Analyse gehören auch die Verteidigungen des marktbeherrschenden Unternehmens. Dabei wird zwischen Rechtfertigungen (justifications) und Effizienzen (efficiencies) unterschieden:

Kampfpreise (predatory pricing)

Die Strategie, mit Niedrigpreisen Konkurrenten auszuschalten, hängt davon ab, ob es dem Unternehmen gelingt, die dadurch entstehenden Verluste wieder wett zu machen. Dies ist nicht immer erfolgreich (Widerstand des Zielunternehmens größer als erwartet, Eingreifen anderer Wettbewerber, späterer Zutritt neuer Wettbewerber). Die Abgrenzung zu normalem Preiswettbewerb fällt mitunter schwer. Fest zu halten ist, dass es nur um die Behinderung effizienter Wettbewerber geht.

Die Beurteilung, ob es sich um unerlaubte Kampfpreise handelt, wird davon beeinflusst, welchen Kostenmaßstab die Kommission zugrunde legt (wobei die Dauer der Praxis den zeitlichen Rahmen bildet):

Die Verteidigungen handelt die Kommission recht kurz ab. Bei Preisen unterhalb AAC ist das Argument der Vermeidung von Verlusten nicht stichhaltig (die Einstellung der Produktion wäre dann billiger gewesen). Oberhalb AAC muss das Unternehmen nachweisen, dass sich die Bedingungen im Markt verändert haben und die Strategie sich rechtfertigt (geringere Nachfrage, Auslaufmodelle, zu hohe Lagerkosten usw.). Der Eintritt in Preise eines Konkurrenten ist berechtigt, wenn dadurch kurzfristige Verluste minimiert werden, nicht aber, wenn die Niedrigpreise den Wettbewerber verdrängen sollen (was bei Preisen unterhalb AAC angenommen wird). Die Verteidigung mit Effizienzen wird bei Kampfpreisen überhaupt nicht zugelassen. Fälle sind nicht vorstellbar, und falls doch, würden die Nachteile für die Verbraucher die Vorteile überwiegen.

Alleinbezug und Rabatte (single branding, rebates)

Beim Alleinbezug verpflichtet sich der Abnehmer, seinen gesamten Bedarf bei einem einzigen Lieferanten zu decken. Bei Rabatten werden unbedingte Rabatte (ausgewählte Abnehmer erhalten Nachlässe auf jeden einzelnen Kauf ohne weitere Bedingungen) und bedingte Rabatte (Belohnung für bestimmtes Verhalten des Abnehmers) unterschieden. Diese Abreden können positive Wirkungen hervorbringen, etwa die Investition eines Lieferanten erst rentabel machen, bringen aber die Gefahr des Ausschlusses anderer Lieferanten mit sich, die nicht mehr zum Zuge kommen. Rabatte, die einzelnen Abnehmern eingeräumt werden, können zudem gegenüber anderen Abnehmern diskriminierend wirken, aber dies wird in der Analyse hier beiseite gelassen. Es geht zunächst nur um Wirkungen im Markt des dominanten Unternehmens:

Koppelungen und Bündelungen (tying and bundling)

Bei der Koppelung wird das koppelnde nur zusammen mit dem gekoppelten Produkt verkauft. Bei der Bündelung werden mehrere Produkte als Bündel zu einem Gesamtpreis angeboten: sind die Produkte nur im Paket erhältlich, wird dies als Reinbündelung (pure bundling) bezeichnet, sind sie einzeln zu erwerben, handelt es sich um gemischte Bündelung (mixed bundling). Die Kommission nimmt zum Ausgangspunkt, dass solche Praktiken oft keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen ausüben werden, sondern dazu dienen, die Verbraucher mit besseren Produkten auf kostengünstigerem Weg zu versorgen. Produktintegration, um die es sich manchmal handelt, dienst zudem der Innovation. Auch können Argumente der Sicherheit, der Qualität, der Benutzbarkeit und des guten Rufs für eine Koppelung oder Bündelung sprechen.

Allerdings können diese Strategien auch benutzt werden, um Konkurrenten zu behindern oder diskriminierende oder hohe Preise zu verlangen. Die Kommission befasst sich in der Analyse nur mit den Behinderungswirkungen. Nach Art. 82.2 d EU ist es ein Missbrauch, den Abschluss eines Vertrages davon abhängig zu machen, dass der Vertragspartner Leistungen annimmt, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Auch hier müssen für ein Verbot fünf Voraussetzungen gegeben sein: Marktbeherrschung des Anbieters im Markt des koppelnden Produktes, dieses muss sich vom gekoppelten Produkt unterscheiden, die Praxis muss sich als Koppelung oder Bündelung darstellen, dadurch muss Wettbewerb behindert werden, eine Verteidigung liegt nicht vor:

Beendigung einer Lieferbeziehung

Geschäftsverweigerung (refusal to deal)

Grundsätzlich darf sich jeder, auch das marktbeherrschende Unternehmen, seine Geschäftspartner aussuchen. Marktbeherrscher dürfen dies aber nicht zu Missbräuchen, etwa Strafaktionen zur Erzwingung von Ausschließlichkeitsbindungen oder Koppelungen, benutzen. Dies würde sich nicht nur gegen den Abnehmer richten, sondern auch gegen den Wettbewerber des Marktbeherrschers und würde dann nach den Grundsätzen über Alleinbezug usw. analysiert werden müssen.

Hier geht es um die Verweigerung der Lieferung eines Vorproduktes an einen Abnehmer, der auf seiner Stufe gleichzeitig Wettbewerber des Marktbeherrschers ist. Formen des Missbrauches können sein: Beendigung einer Geschäftsbeziehung, Weigerung der Lieferung von Produkten oder von notwendiger Information, Lizenzverweigerung oder Verweigerung des Zugangs zu Netzwerken und wesentlichen Einrichtungen.

Der Marktbeherrscher kann durch diese Praxis seinen Marktanteil auf dem nachgelagerten Markt erhöhen, in vielen Fällen aber auch seine Stellung auf dem vorgelagerten Markt verbessern (dies wird an einigen theoretischen Beispielen erläutert). Zu beachten ist aber, dass die Untersagung von Lieferverweigerungen und die Einführung von Lieferpflichten negative Wirkungen auf die Innovationsbereitschaft von Unternehmen haben und zu Trittbrettfahrerei Anlass geben können. Deshalb ist eine sehr genaue Analyse von Nöten (very close scrutiny).

Auch hier müssen die bekannten fünf Voraussetzungen erfüllt sein: Charakterisierung des Verhaltens als Lieferverweigerung, Marktbeherrschung, Unverzichtbarkeit der Lieferung, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb, keine Rechtfertigung:

Sekundäre Märkte (aftermarkets)

Einen sekundären oder abgeleiteten Markt stellen Produkte oder Dienstleistungen dar, die erworben werden, nachdem das Primärprodukt gekauft worden ist. Als Beispiele nennt die Kommission Serviceleistungen und Ersatzteile. Typischerweise hat der Sekundärmarkt ein „Eigentumsmerkmal“ (proprietary aftermarkets), wenn das Sekundärprodukt ausschließlich für das Primärprodukt verwendet werden kann. Der Hersteller des Primärproduktes ist bei Anwendung des SSNIP-Tests dann praktisch immer Monopolist auf dem Sekundärmarkt. Aber dies induziert noch nicht den wahren Grad von Marktmacht, denn sie kann durch Wettbewerb auf dem Primärmarkt für den Sekundärmarkt eingeschränkt werden. Deshalb ist es nötig, den Primärmarkt in die Analyse des Sekundärmarktes schon mit einzubeziehen, um das richtige Bild zu erhalten: