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22.12.2005

EU: Diskussionspapier der Kommission über die Anwendung von Artikel 82 EU auf Behinderungsmißbrauch

Wettbewerbskommissarin Neelie Kroes hat am 18. Dezember 2005 das lange erwartete „Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses“ vorgestellt (bisher nur auf Englisch, 72 Seiten).

Die Öffentlichkeit ist eingeladen, der Generaldirektion Wettbewerb bis zum 31. März 2006 Kommentare zu übersenden. Frau Kroes hat ausdrücklich offen gelassen, was danach geschehen wird. Bisher war allgemein angenommen worden, dass das Papier Grundlage für Leitlinien sein würde, wie dies auch der Titel verschiedener Vorentwürfe besagte.

Das Diskussionspapier besteht aus einem generellen und einem speziellen Teil. Zunächst werden nach einer Einführung in vier Kapiteln allgemeine Grundlagen behandelt: das Verhältnis von Art. 82 EU zu anderen Vorschriften, die Definition des Marktes, der Begriff der Marktbeherrschung und der besonders wichtige Rahmen für die Analyse des Behinderungsmissbrauchs. Danach werden diese Prinzipien auf fünf Gruppen des Behinderungsmissbrauchs angewendet: Kampfpreise (predation), Alleinbezug, Alleinvertrieb und Rabatte (single branding and rebates), Koppelungen (tying and bundling), Lieferverweigerung (refusal to supply) und Verweigerung des Zugangs zu nachgelagerten Märkten (aftermarkets).

Einleitung, Verhältnis zu anderen Vorschriften, Marktdefinition

In der Einleitung betont die Kommission, dass die Leitlinien den Unternehmen eine Entscheidungshilfe geben wollen, macht aber zugleich einige berechtigte Vorbehalte: die Einzelheiten der Analyse hängen von den Umständen des Falles ab, nicht alle Praktiken können in den Leitlinien eingehend behandelt werden, die europäischen und nationalen Gerichte wären an Leitlinien nicht gebunden.

Das Verhältnis zu anderen Vorschriften wird nur kurz dargestellt: eine Verhaltensweise kann sowohl Art. 81 wie Art. 82 EU verletzen. Unternehmen der Daseinsvorsorge unterliegen ebenfalls dem Verbot des Art. 82 EU, wenn die Voraussetzungen des Art. 86 EU nicht gegeben sind, aber die Einzelheiten dieser komplizierten Beziehung werden in den Leitlinien nicht behandelt. In diesem Zusammenhang wird auf Art. 10 EU hingewiesen, der die Mitgliedstaaten verpflichtet, keine Regeln zu schaffen oder aufrecht zu erhalten, die Marktbeherrschungen erlauben. Auch dies wird nicht näher ausgeführt.

Der relevante Markt wird grundsätzlich nach der Mitteilung der Kommission von 1997 bestimmt. Bei der Anwendung des SSNIP-Tests (hypothetischer Monopolist erhöht die Preise um 5 bis 10 Prozent) ist bei der Bestimmung des Ausgangspreises auf die bekannte „cellophane fallacy“ zu achten, die gerade in Fällen des Art. 82 EU nahe liegt.

Marktbeherrschung

Ausgangspunkt ist die Definition des EuGH in den Fällen Hoffmann-LaRoche und United Brands. Danach müssen drei Elemente vorliegen, um Marktbeherrschung annehmen zu können: eine wirtschaftlich starke Stellung auf einem Markt, die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Behinderung wirksamen Wettbewerbs sowie die Macht des Unternehmens, sich auf diesem Markt in einem beträchtlichen Ausmaß unabhängig zu verhalten.

Marktmacht ist die Fähigkeit, die Marktparameter während einer längeren Zeit zu beeinflussen (Preise, Output, Innovation, Qualitätsstandards usw.). Die Kommission wertet höhere als normale Gewinne als Anzeichen für Marktbeherrschung, schränkt dies aber sogleich wieder ein, da man nicht einfach die Profitabilität in einem gegebenen Zeitpunkt heranziehen kann, weil auch Verluste über eine kurze Zeit mit einer marktbeherrschenden Stellung vereinbar sind.

Es ist nicht nötig, dass das marktbeherrschende Unternehmen den Wettbewerb völlig ausschaltet, sondern es kommt darauf an, ob das Unternehmen durch seine Konkurrenten veranlasst werden kann, seine Preise zu senken (oder den Output zu erhöhen).

Normalerweise ist der Marktanteil Ausgangspunkt für die Beurteilung, und zwar im Zeitablauf, da sich aus Veränderungen Rückschlüsse auf die Marktverhältnisse ziehen lassen. Eine Marktbeherrschung kann angenommen werden, wenn das Unternehmen 50 Prozent Marktanteil hält und die Mitbewerber viel kleinere Marktanteile haben. Zwischen 40 und 50 Prozent ist eine Marktbeherrschung noch eher möglich als unterhalb von 40 Prozent, obwohl auch dies nicht ausgeschlossen ist (united brands). Bei 25 Prozent ist eine Marktbeherrschung nicht wahrscheinlich (not likely).

Bei den Marktanteilen darf man aber nicht stehen bleiben, sondern danach sind weitere Faktoren ins Kalkül zu ziehen, so etwa die Produktdifferenzierung. Dies gilt auch für die Möglichkeit des Marktzutritts (wird ausführlich behandelt). Dabei ist wichtig, dass bei Art. 82 (anders als in der Fusionskontrolle) Vergangenheit und Gegenwart betrachtet werden: Hat es Marktzutritte gegeben? Übten drohende Marktzutritte eine disziplinierende Wirkung aus? Dabei kommt es auch auf die Zutrittsschranken an, die ein Neuling überwinden muss. Darunter werden alle Umstände verstanden, die dem angeblich marktbeherrschenden Unternehmen Vorteile einräumen. Solche Schranken können rechtlicher und wirtschaftlicher Natur sein. Einige Beispiele werden gegeben: gesetzliche Zulassungsbeschränkungen, Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte, aber auch versunkene Kosten, die der neue Wettbewerber bei einem Fehlschlag nicht zurück erhält, Skaleneffekte, die den Platzhalter begünstigen, Mindestmenge für einen profitablen Zutritt, Kostenvorteile wie privilegierter Zugang zu Forschung, Finanzierung (eher selten), Vorproduktion, Vertriebsnetze, schließlich auch Umstellungskosten für Kunden oder der besondere Ruf des marktbeherrschenden Unternehmens. Im Ergebnis ist dies ein sehr weiter Begriff der Marktzutrittsschranken, der aber mit der bisher geübten Praxis der Kommission übereinstimmt und sich in dieser Form auch in den Leitlinien für horizontale Zusammenschlüsse findet.

Nachfragemacht der Abnehmer kann Marktmacht eindämmen, aber es genügt nicht, das starke Nachfrager für sich allein bessere Konditionen erreichen können, sondern sie müssen den Weg für neue Marktzutritte bahnen oder andere Anbieter veranlassen, ihre Produktion zu erhöhen, um das Preisniveau des beherrschenden Unternehmens zu unterlaufen.

Schließlich wird noch die kollektive Marktbeherrschung dargestellt, bei der mehrere Unternehmen wirtschaftlich als Einheit handeln (Reaktionsverbundenheit).

Rahmen für die Analyse von Behinderungsmissbrauch

Die Kommission beginnt mit der Definition des Missbrauchs im EuGH-Urteil Hoffmann-LaRoche von 9779. Missbräuchlich ist danach das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, wenn es eine Geschäftsmethode benutzt, die sich von jenen unterscheidet, die einem normalen Wettbewerb zugrunde liegen. Dies muss den verbliebenen Wettbewerb verhindern oder neue Wettbewerber vom Eintritt abhalten:

• Als Erstes muss das Verhalten geeignet sein, effiziente Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder fern zu halten (foreclosure). Es geht dabei um „profitablen Zutritt“. Bei der Analyse werden zunächst Form und Natur des Verhaltens betrachtet, ferner auch das Ausmaß der Praxis und der Grad der Marktbeherrschung des Unternehmens. Daraus ergibt sich ein „gleitender Maßstab“.
• Nötig ist, dass eine wahrscheinliche Behinderungswirkung belegt wird (a likely market destorting foreclosure effect must be established).
• Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Art. 82 die Wohlfahrt der Verbraucher vergrößern soll. Deshalb wird der Wettbewerb geschützt, nicht die Wettbewerber. Dabei müssen allerdings langfristige Wirkungen einer Praxis in die Analyse einbezogen werden.
• Bei Preismissbräuchen bedeutet dies, dass nur der Ausschluss von Wettbewerbern verboten werden soll, die so effizient wie das marktbeherrschende Unternehmen selbst sind. Maßstab sind hier die Kosten des Marktbeherrschers. Dies muss aber immer im Kontext des Marktes gesehen werden (anfänglich können Konkurrenten durchaus höhere Kosten haben, weil sie noch keine Skaleneffekte nutzen können).
• Ausführlich definiert die Kommission verschiedene Kostenarten: Grenzkosten (marginal costs, MC), durchschnittliche variable Kosten (average variable costs, AVC), durchschnittliche vermiedenen Kosten (wenn die Produkte nicht hergestellt worden wären, average avoidable costs, AAC), langfristige Stückkosten (long-run incremental costs, LAIC) und durchschnittliche Gesamtkosten (average total costs, ATC). Welche Kostenart angewendet wird, um die Effizienz eines Wettbewerbers am Marktbeherrscher zu messen, hängt von der Art des Missbrauchs ab. Darauf geht die Kommission dann jeweils bei den einzelnen Praktiken ein.
• Die Kommission unterscheidet dann noch Behinderungen mit horizontaler und mit vertikaler Wirkung. Zur ersten Gruppe gehören Kampfpreise, Exklusivvertrieb, Rabatte und Koppelungen, denn hier wird ein Wettbewerber auf der gleichen Stufe (Horizontalverhältnis) behindert. Die zweite Gruppe sind die Lieferverweigerungen (einschließlich Preisscheren), die sich auch gegen konkurrierende Vertriebsunternehmen (downstream) richten. Anzumerken ist, dass sich daraus im weiteren Verlauf der Analyse keine Unterschiede ergeben.

Zum Rahmen für die Analyse gehören auch die Verteidigungen des marktbeherrschenden Unternehmens. Dabei wird zwischen Rechtfertigungen (justifications) und Effizienzen (efficiencies) unterschieden:

• Die Rechtfertigung kann auf objektive Gründe gestützt werden: war das Verhalten des Unternehmens aufgrund äußerer Faktoren notwendig, die alle Unternehmen eines Marktes betreffen (Beispiel: Verfall der Nachfrage)? Hierzu rechnet die Kommission auch Strategien, mit denen Verluste minimiert werden sollen, auch aufgrund des Wettbewerbs durch andere Unternehmen (meeting competition). Allerdings sind daran sehr strenge Voraussetzungen zu stellen, nämlich Verhältnismäßigkeit und Unerlässlichkeit, ferner darf das marktbeherrschende Unternehmen nicht unter seinen durchschnittlichen vermiedenen Kosten anbieten (AAC, s. o.).
• Effizienzen dienen als Verteidigung, wenn sie durch die fragliche Praxis hervorgebracht werden, das Verhalten dafür unerlässlich war, die Verbraucher profitieren und der Wettbewerb in einem erheblichen Teil des Marktes nicht völlig ausgeschaltet wird. Die Unerlässlichkeit wird durch eine Art Plausibilitätskontrolle festgestellt. Der Gewinn für die Verbraucher hängt von einer Abwägung der Nachteile und der Vorteile der Praxis ab, wobei eine langfristige Betrachtung stattfinden muss. Berücksichtigt wird auch der Grad der Marktbeherrschung, weil der Fast-Monopolist wenig Anlass haben wird, Effizienzgewinne an die Verbraucher weiter zu geben (genannt wird ein Marktanteil von mindestens 75 Prozent).

Kampfpreise (predatory pricing)

Die Strategie, mit Niedrigpreisen Konkurrenten auszuschalten, hängt davon ab, ob es dem Unternehmen gelingt, die dadurch entstehenden Verluste wieder wett zu machen. Dies ist nicht immer erfolgreich (Widerstand des Zielunternehmens größer als erwartet, Eingreifen anderer Wettbewerber, späterer Zutritt neuer Wettbewerber). Die Abgrenzung zu normalem Preiswettbewerb fällt mitunter schwer. Fest zu halten ist, dass es nur um die Behinderung effizienter Wettbewerber geht.

Die Beurteilung, ob es sich um unerlaubte Kampfpreise handelt, wird davon beeinflusst, welchen Kostenmaßstab die Kommission zugrunde legt (wobei die Dauer der Praxis den zeitlichen Rahmen bildet):

• Die Grenzkosten taugen nicht als Maßstab, denn sie sind schwer fest zu stellen und können für jede produzierte Einheit verschieden hoch sein. Daher ist auf die Kosten abzustellen, die vermieden worden wären, wenn die Menge nicht produziert worden wäre (AAV, average avoidable costs). Dies wird sich oft mit den durchschnittlichen variablen Kosten decken (weil die Fixkosten durch geringere Produktion meist nicht verändert werden). Liegt der Angebotspreis mithin unter AAC, spricht eine widerlegliche Vermutung für einen Kampfpreis.
• Keine solche Vermutung besteht, wenn der Preis oberhalb AAC, aber noch unterhalb der durchschnittlichen Gesamtkosten (ATC) liegt. Hier bedarf es zusätzlicher Umstände, um einen Missbrauch anzunehmen (Fall Akzo), etwa konkreter Nachweis einer Verdrängungsstrategie durch unmittelbare oder mittelbare Beweise.
• Unmittelbarer Beweis würde etwa durch belastende Dokumente erbracht. Mittelbare Beweise stützen sich darauf, dass dem Niedrigpreis kein vernünftiges kaufmännisches Konzept zugrunde liegt (no commercial sense). Hier muss dann das gesamte geschäftliche Umfeld analysiert werden. Wichtig: gibt es keine anderen plausiblen Erklärungen, verstößt der Niedrigpreis also gegen den Geschäftssinn, so ist es nicht nötig, dass Behinderungswirkungen nachgewiesen werden. Nur wenn das Urteil über Niedrigpreise zunächst schwankt, ist es notwendig, solche Auswirkungen als wahrscheinlich festzustellen.
• Besondere Behinderungswirkungen können Sonderpreise für bestimmte Zielgruppen entfalten, etwa für Kunden, die leicht zu einem Wettbewerber wechseln würden. Hier kann das Unternehmen die Verluste durch Gewinne bei den übrigen Gruppen ausgleichen, was bei einer allgemeinen Preissenkung nicht möglich wäre.
• Eine Strategie niedriger Preise kann auch zum Ziel haben, den Ruf als „harter Wettbewerber“ (rough competitor) zu erwerben, was nahe liegt, wenn das Verhalten auf verschiedenen Märkten praktiziert wird. Hier bedarf es aber ebenfalls eines Nachweises dieser Strategie, nicht bloßer Vermutung.
• Verlustausgleich ist für sich allein noch kein Beweis für unerlaubte Niedrigpreise. Allerdings ist es umgekehrt auch keine Verteidigung, wenn belegt werden kann, dass ein solcher Ausgleich dem Unternehmen nicht möglich ist. Für das Aufholen der Verluste (recoupment) im Zeitverlauf ist nicht notwendig, dass das Unternehmen die Preise über das frühere Niveau hinaus anheben kann, sondern es reicht aus, dass ein anderenfalls eintretender Preisverfall gestoppt wird. Allgemein wird es für die Annahme eines Aufholens ausreichen, die Zutrittsschranken zu einem Markt zu untersuchen (Tetra Pack II).
• Preise oberhalb der Gesamtkosten (ATC) sind unbedenklich, allerdings nur „im Allgemeinen“, weil es Situationen geben kann, wo dies nicht gilt (Fall Compagnie Maritime Belge) oder wenn Markteintritt aufgrund von Sonderentwicklungen nur mit einer verhältnismäßig großen Produktionsmenge möglich ist.

Die Verteidigungen handelt die Kommission recht kurz ab. Bei Preisen unterhalb AAC ist das Argument der Vermeidung von Verlusten nicht stichhaltig (die Einstellung der Produktion wäre dann billiger gewesen). Oberhalb AAC muss das Unternehmen nachweisen, dass sich die Bedingungen im Markt verändert haben und die Strategie sich rechtfertigt (geringere Nachfrage, Auslaufmodelle, zu hohe Lagerkosten usw.). Der Eintritt in Preise eines Konkurrenten ist berechtigt, wenn dadurch kurzfristige Verluste minimiert werden, nicht aber, wenn die Niedrigpreise den Wettbewerber verdrängen sollen (was bei Preisen unterhalb AAC angenommen wird). Die Verteidigung mit Effizienzen wird bei Kampfpreisen überhaupt nicht zugelassen. Fälle sind nicht vorstellbar, und falls doch, würden die Nachteile für die Verbraucher die Vorteile überwiegen.

Alleinbezug und Rabatte (single branding, rebates)

Beim Alleinbezug verpflichtet sich der Abnehmer, seinen gesamten Bedarf bei einem einzigen Lieferanten zu decken. Bei Rabatten werden unbedingte Rabatte (ausgewählte Abnehmer erhalten Nachlässe auf jeden einzelnen Kauf ohne weitere Bedingungen) und bedingte Rabatte (Belohnung für bestimmtes Verhalten des Abnehmers) unterschieden. Diese Abreden können positive Wirkungen hervorbringen, etwa die Investition eines Lieferanten erst rentabel machen, bringen aber die Gefahr des Ausschlusses anderer Lieferanten mit sich, die nicht mehr zum Zuge kommen. Rabatte, die einzelnen Abnehmern eingeräumt werden, können zudem gegenüber anderen Abnehmern diskriminierend wirken, aber dies wird in der Analyse hier beiseite gelassen. Es geht zunächst nur um Wirkungen im Markt des dominanten Unternehmens:

• Zunächst ist erforderlich, dass das Verhalten geeignet ist, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, die ebenso effizient wie das marktbeherrschende Unternehmen sind. Dazu reicht in der Regel ein Blick auf Form und Natur des Verhaltens.
• Es muss eine Behinderungswirkung festgestellt werden. Hier werden das Ausmaß der Praxis und die Stärke der Marktbeherrschung hinzu gezogen (gleitender Maßstab, s. o.). Benutzt das marktbeherrschende Unternehmen Exklusivverträge und Rabattsysteme nicht flächendeckend, so wird bewertet, um welche Kunden es sich handelt und wie wichtig sie für den Markteintritt anderer Unternehmen sind (geografische Ausdehnung, Netzwerkeffekte, wichtige Kunden anderer Lieferanten als Zielgruppe). Dann kann ein Missbrauch auch anzunehmen sein, wenn der gebundene Marktanteil bescheiden ist (modest).
• Ähnlich ist beim Alleinbezug vorzugehen, wenn nur einige Abnehmer gebunden werden. Missbrauch ist wahrscheinlicher, wenn ein guter Teil der Abnehmer (good part) gebunden wird und ein beträchtlicher (substantial) Teil des Marktes verschlossen wird. Dabei kommt es in der Analyse auch auf die Dauer der Verträge und die Kündigungsmöglichkeiten an.
• Bei bedingten Rabatten ist auf dreierlei zu achten: die Schwelle für den Rabatt, die Höhe des Preisnachlasses und die Länge der Referenzperiode. Besonders kritisch werden Rabatte bewertet, die erst gewährt werden, wenn eine hohe Schwelle überschritten worden ist, weil dies eine Sogwirkung auslösen kann (suction effect), es kommt auch darauf an, ob die nach Überschreiten der Schwelle verbleibende Bezugsmenge wirtschaftlich sinnvoll von einem Dritten bezogen werden kann (commercially viable) oder ob sie dafür zu klein ist. Dies hängt auch vom effektiven Preis der unter dem Rabatt bezogenen Menge ab. Bleibt dieser Preis noch über den Gesamtkosten des Rabattgebers, so haben gleichermaßen effektive Unternehmen eine Chance für die verbleibende Menge (required share).
• Um den Sogeffekt leichter zu beurteilen, ist auch wichtig, welcher Art die Schwelle ist: feste Stückzahl, Prozentsatz des Gesamtbedarfs, individuelle Schwelle für jeden Kunden. Am kritischsten sind Systeme, bei denen der Abnehmer über die Schwelle im Unklaren gelassen wird.
• Für die Beweislage ist bedeutsam, dass die Kommission einen Missbrauch auch annehmen will, wenn die Behinderungswirkung offen bleibt (no clear indication of a lack of foreclosure effect). Sie geht dabei von einer prima-facie-Situation aus, bei der es dem marktbeherrschende Unternehmen obliegt, den Anschein zu widerlegen.
• Wenig Bedenken bestehen, wenn der effektive Preis der rabattierten Menge über den Gesamtkosten des marktbeherrschenden Unternehmens liegt, wenn eine standardisierte Menge, die für alle Kunden gleich ist, den Rabatt auslöst oder wenn Rabatte nur für Bestellungen oberhalb der Schwelle gewährt werden (incremental purchases above the threshold), vorausgesetzt, es handelt sich nicht um Kampfpreise.
• Kein Missbrauch liegt vor, wenn die Rabatte Gegenleistungen des Abnehmers (etwa Werbeanstrengungen) abgelten.
• Unbedingte Rabatte, die bestimmten Käufern eingeräumt werden, können Ausbeutungsmissbrauch sein, aber auch Behinderungseffekte erzeugen (Rabatte für Abnehmer, die im Verdacht des Wechsels stehen). Hier kommen die Grundsätze der Kampfpreise zur Anwendung. Die Selektivität der Rabatte ist aber für die Kommission schon ein Anzeichen, dass mit den Rabatten eine Behinderungsabsicht verfolgt wird.
• Die Rechtfertigungen werden wiederum recht kurz dargestellt. Es geht hauptsächlich um Effizienzen. Kostenvorteile für die Abnehmer einer größeren Menge lässt die Kommission nur gelten, wenn das Rabattsystem dafür unerlässlich ist. Allgemeine Hinweise auf niedrigere Transaktionskosten reichen nicht aus. Auch das Vermeiden von „double marginalisation“ ist schwierig nachzuweisen (wäre der Wiederverkaufspreis ohne den Rabatt höher als der Preis, den ein vertikal integrierter Monopolist vom Verbraucher fordern würde?). Besser sieht es bei Investitionen für einen speziellen Großauftrag aus, aber sie dürfen nicht anderweitig verwendbar sein, wenn der Auftrag ausbleibt (bloße Kapazitätserweiterung soll nicht genügen). Schließlich ist der Eintritt in Konkurrenzpreise für sich allein ebenfalls kein Abwehrargument.

Koppelungen und Bündelungen (tying and bundling)

Bei der Koppelung wird das koppelnde nur zusammen mit dem gekoppelten Produkt verkauft. Bei der Bündelung werden mehrere Produkte als Bündel zu einem Gesamtpreis angeboten: sind die Produkte nur im Paket erhältlich, wird dies als Reinbündelung (pure bundling) bezeichnet, sind sie einzeln zu erwerben, handelt es sich um gemischte Bündelung (mixed bundling). Die Kommission nimmt zum Ausgangspunkt, dass solche Praktiken oft keine wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen ausüben werden, sondern dazu dienen, die Verbraucher mit besseren Produkten auf kostengünstigerem Weg zu versorgen. Produktintegration, um die es sich manchmal handelt, dienst zudem der Innovation. Auch können Argumente der Sicherheit, der Qualität, der Benutzbarkeit und des guten Rufs für eine Koppelung oder Bündelung sprechen.

Allerdings können diese Strategien auch benutzt werden, um Konkurrenten zu behindern oder diskriminierende oder hohe Preise zu verlangen. Die Kommission befasst sich in der Analyse nur mit den Behinderungswirkungen. Nach Art. 82.2 d EU ist es ein Missbrauch, den Abschluss eines Vertrages davon abhängig zu machen, dass der Vertragspartner Leistungen annimmt, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Auch hier müssen für ein Verbot fünf Voraussetzungen gegeben sein: Marktbeherrschung des Anbieters im Markt des koppelnden Produktes, dieses muss sich vom gekoppelten Produkt unterscheiden, die Praxis muss sich als Koppelung oder Bündelung darstellen, dadurch muss Wettbewerb behindert werden, eine Verteidigung liegt nicht vor:

• Die Marktbeherrschung muss nicht auf dem Markt des gekoppelten Produktes bestehen.
• Die Unterschiedlichkeit der Produkte bestimmt sich aus der Sicht des Abnehmers. Werden oder würden die Produkte einzeln gekauft? Sie brauchen nicht unterschiedlichen Märkten anzugehören. Die Verschiedenheit kann daraus geschlossen werden, dass Verbraucher die beiden Produkte einzeln kaufen, wenn man ihnen die Wahl lässt. Auch wenn Unternehmen ohne Marktmacht die beiden Produkte einzeln anbieten, spricht dies bei einem Gesamtangebot für eine Koppelung. Handelsbräuche können eine Rolle spielen (das Beispiel, das Schuhe nach Handelsbrauch mit Schnürsenkeln verkauft werden und es sich deshalb nicht um eine Koppelung handelt, ist allerdings etwas weit hergeholt). Wenn zwei zunächst eigenständige Produkte zu einem einzigen integriert werden, soll das Urteil über eine Koppelung davon abhängen, ob die Vorteile für Verbraucher so groß sind, dass sich diese Praxis künftig im gesamten Markt durchsetzen wird (wie soll das anbietende Unternehmen dies vorhersehen?).
• Die Praxis muss sich als Koppelung oder Bündelung darstellen. Bei gemischter Bündelung (Verbraucher könnte die Produkte einzeln erwerben) kommt es darauf an, wie viel günstiger das Paket als der Einzelerwerb der Stücke ist (Rabatte usw.).
• Die Behinderungswirkung hängt davon ab, dass festgestellt wird, wie viele Verbraucher von der Strategie erfasst werden und von dem Angebot Gebrauch machen und dass es sich dabei um einen beträchtlichen Teil (substantial part) des Marktes handelt, der auf diese Weise geschlossen wird. Auch hier gilt wieder ein gleitender Maßstab in Verbindung mit dem Ausmaß der Marktbeherrschung. Für die Beurteilung, ob effiziente Bewerber behindert werden, kommt es hier für die Kommission darauf an, dass der Angebotspreis jedes Einzelproduktes die langfristigen Stückkosten des Marktbeherrschers nicht unterschreitet (LAIC). Allerdings ist die Feststellung der Einzelpreise mitunter schwierig, wenn auf das Bündel ein Gesamtrabatt gegeben wird.
• Für die Gesamtanalyse ist auch noch wichtig, ob Kunden, die für die Wettbewerber besonders wichtig wären, Koppelungen oder Bündelungen angeboten werden. Eine Behinderungswirkung ist ausgeschlossen, wenn ein großer Teil der Käufer (erwähnt werden zwei Drittel) die Gegenstände einzeln erwirbt (es sei denn, bei dem Rest handelt es sich um besonders wichtige Kunden, s. o.).
• Als Verteidigungen kommen in Frage: objektive Notwendigkeiten, etwa aus Qualitätsgründen oder wegen leichterer Benutzbarkeit, ferner Effizienzen wie Kostensenkungen, Innovationen mittels eines neuen Gesamtproduktes. Es wird daran erinnert, dass die Koppelung unerlässlich sein muss, um die für die Verbraucher vorteilhaften Effekte hervor zu bringen.

Beendigung einer Lieferbeziehung

• Da der Marktbeherrscher einmal eine Geschäftsbeziehung aufgenommen und eine gewisse Zeit aufrecht erhalten hat, spricht eine Vermutung dafür, dass sie aus seiner Sicht effizient war und deshalb grundsätzlich wettbewerbsfreundlich ist.
• Für ein Verbot muss zunächst eine Beendigung vorliegen (Abgrenzung zu Verzögerungen, Preiserhöhungen, Auferlegung nachteiliger Bedingungen). Ein besonderer Fall ist die Kosten-Preis-Schere (margin squeeze).
• Neben der Marktbeherrschung muss der Behinderungseffekt festgestellt werden. Wird eine Lieferbeziehung beendet, muss sich dies nicht notwendig nachteilig auf den gesamten Markt auswirken, vor allem dann nicht, wenn der Marktbeherrscher auf dem nachgelagerten Markt selbst nicht tätig ist und dort genügend Konkurrenz übrig bleibt.
• Verteidigungen können Umstände in der Person des Vertragspartners sein (Kreditwürdigkeit). Es kann aber auch geltend gemacht werden, dass der Marktbeherrscher vertikal in den nachgelagerten integrieren will. Er muss dann aber belegen, dass die Beendigung der Lieferbeziehung zu einem Wettbewerber Vorteile für die Verbraucher bringt.

Geschäftsverweigerung (refusal to deal)

Grundsätzlich darf sich jeder, auch das marktbeherrschende Unternehmen, seine Geschäftspartner aussuchen. Marktbeherrscher dürfen dies aber nicht zu Missbräuchen, etwa Strafaktionen zur Erzwingung von Ausschließlichkeitsbindungen oder Koppelungen, benutzen. Dies würde sich nicht nur gegen den Abnehmer richten, sondern auch gegen den Wettbewerber des Marktbeherrschers und würde dann nach den Grundsätzen über Alleinbezug usw. analysiert werden müssen.

Hier geht es um die Verweigerung der Lieferung eines Vorproduktes an einen Abnehmer, der auf seiner Stufe gleichzeitig Wettbewerber des Marktbeherrschers ist. Formen des Missbrauches können sein: Beendigung einer Geschäftsbeziehung, Weigerung der Lieferung von Produkten oder von notwendiger Information, Lizenzverweigerung oder Verweigerung des Zugangs zu Netzwerken und wesentlichen Einrichtungen.

Der Marktbeherrscher kann durch diese Praxis seinen Marktanteil auf dem nachgelagerten Markt erhöhen, in vielen Fällen aber auch seine Stellung auf dem vorgelagerten Markt verbessern (dies wird an einigen theoretischen Beispielen erläutert). Zu beachten ist aber, dass die Untersagung von Lieferverweigerungen und die Einführung von Lieferpflichten negative Wirkungen auf die Innovationsbereitschaft von Unternehmen haben und zu Trittbrettfahrerei Anlass geben können. Deshalb ist eine sehr genaue Analyse von Nöten (very close scrutiny).

Auch hier müssen die bekannten fünf Voraussetzungen erfüllt sein: Charakterisierung des Verhaltens als Lieferverweigerung, Marktbeherrschung, Unverzichtbarkeit der Lieferung, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb, keine Rechtfertigung:

• Geschäftsverweigerung ist meist einfach festzustellen. Eine Besonderheit stellt die Kosten-Preis-Schere dar (margin or price squeeze), wo der Marktbeherrscher vertikal integriert ist und auf der Vertriebsstufe auch seinen dortigen Wettbewerber mit dem Vorprodukt beliefert.
• Die Marktbeherrschung muss auf dem vorgelagerten Markt bestehen.
• Die Lieferung ist nicht unverzichtbar, wenn es Substitute gibt oder der Nachfrager die Produkte selbst herstellen könnte. Bei Netzwerken oder wesentlichen Einrichtungen kommt es auf die Duplizierbarkeit unter wirtschaftlichen Aspekten an. Bei gewerblichen Schutzrechten ist die Umgehungsmöglichkeit durch Dritte zu prüfen.
• Die Ausschaltung eines einzelnen Wettbewerbers auf dem nachgelagerten Markt ist für sich noch kein Missbrauch, sonder der Wettbewerb muss insgesamt behindert sein. Deshalb kommt es sehr auf die Struktur des betroffenen Marktes an.
• Objektive Rechtfertigungen können beispielsweise sein: mangelnde Kreditwürdigkeit des Abnehmers, bei Zugang zu wesentlichen Einrichtungen fehlende Kapazitäten, hohe Kosten sowie die technische Machbarkeit. Ferner wird auch dem Marktbeherrscher eingeräumt, seine Investitionen durch möglichst wirksame Marktstrategien zu amortisieren. Allerdings sollte geprüft werden, ob die Investition nicht auch getätigt worden wäre, wenn der Investor von der Liefer- oder Zugangsverpflichtung gewusst hätte.
• Die Beendigung einer Lieferbeziehung ist eher ein Missbrauch als die Verweigerung einer neuen.
• Ein besonderer Abschnitt ist der Verweigerung von Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten (IPR) gewidmet. Hier werden die Grundsätze der Entscheidungen Magill und IMS Health wiedergegeben: Lizenzverweigerung ist nur unter besonderen Umständen missbräuchlich (die aber in diesen Fällen vorlagen).

Sekundäre Märkte (aftermarkets)

Einen sekundären oder abgeleiteten Markt stellen Produkte oder Dienstleistungen dar, die erworben werden, nachdem das Primärprodukt gekauft worden ist. Als Beispiele nennt die Kommission Serviceleistungen und Ersatzteile. Typischerweise hat der Sekundärmarkt ein „Eigentumsmerkmal“ (proprietary aftermarkets), wenn das Sekundärprodukt ausschließlich für das Primärprodukt verwendet werden kann. Der Hersteller des Primärproduktes ist bei Anwendung des SSNIP-Tests dann praktisch immer Monopolist auf dem Sekundärmarkt. Aber dies induziert noch nicht den wahren Grad von Marktmacht, denn sie kann durch Wettbewerb auf dem Primärmarkt für den Sekundärmarkt eingeschränkt werden. Deshalb ist es nötig, den Primärmarkt in die Analyse des Sekundärmarktes schon mit einzubeziehen, um das richtige Bild zu erhalten:

• Zwei Fragen sind zu beantworten: Kann der Abnehmer des Primärprodukts auf Sekundärprodukte anderer Hersteller ausweichen? Kann er auf andere Primärprodukte ausweichen, wenn die Preise für Sekundärprodukte zu hoch sind? In letzterem Falle spielen die Umstellungskosten eine Rolle, etwa die Lage auf dem Gebrauchtwarenmarkt oder Ausbildungskosten. Besteht in diesem Sinne kein separater Sekundärmarkt, ist von einem „Systemmarkt“ (overall systems market) auszugehen.
• Ist ein selbständiger Sekundärmarkt anzunehmen, wird der Marktbeherrscher hier meist eine dominante Position einnehmen, die aber durch potentielle Konkurrenz (Umstellungen) anderer Lieferanten abgemildert sein kann.
• Der Missbrauch besteht meistens in Koppelungen oder Geschäftsverweigerungen des Marktbeherrschers (einschließlich Lizenzverweigerung oder Zurückhalten von Informationen). In solchen Fällen vermutet die Kommission, dass diese Blockade zu höheren Preisen oder schlechterer Qualität führt. Der Marktbeherrscher kann dies durch Verweis auf andere, ähnliche Märkte jedoch widerlegen.
• Der Wettbewerb auf dem Primärmarkt muss mit Blick auf potentielle Käufer betrachtet werden, weil der Wettbewerb dort von Erwägungen über den Preis von Service oder Ersatzteilen durchaus beeinflusst werden kann. Im Ergebnis kann dies die Gewinne des Marktbeherrschers dämpfen, selbst wenn die Preise auf dem Sekundärmarkt für sich genommen hoch sind. Die Wettbewerbsbehörde muss in solchen Fällen beweisen, dass die Kunden tatsächlich solche Gesamterwägungen anstellen, während der Marktbeherrscher dartun muss, dass er dennoch keine überhöhten Gewinne macht.
• Wer das Primärprodukt allerdings schon erworben hat, sollte ebenfalls vor Missbräuchen auf dem Sekundärmarkt geschützt werden. Der Marktbeherrscher könnte hier die Preise erhöhen, um Konkurrenz abzuwehren. Die Kunden wären dem ausgeliefert. Kunden können dies allerdings durch langfristige Verträge mit festgeschriebenen Preisen oder durch Ausstiegsklauseln verhindern.
• Verteidigungen sind ähnlich wie bei Koppelungen: Qualität, einfacherer Gebrauch, aber auch Fehlen überhöhter Systemgewinne (etwa durch Verweis auf Gewinne in vergleichbaren anderen Märkten oder auf die allgemeine Gewinnsituation in dieser Industrie).