05.10.2004

Bundeskartellamt: Professorenkonferenz diskutiert Verbraucherinteressen im Wettbewerb

Deutschland
Bundeskartellamt
Professorenkonferenz
Wettbwerb

http://www.bundeskartellamt.de

Am 27. September 2004 tagte im Bundeskartellamt dessen Arbeitskreis Kartellrecht, dem insbesondere Wissenschaftler und Richter der Kartellgerichte angehören ("Professorenkonferenz"). Gäste aus der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission waren diesmal Generaldirektor Philip Lowe und Chefökonom Professor Lars-Hendrik Röller.

Man erörterte in diesem Jahr das Thema "Wettbewerbsschutz und Verbraucherinteressen im Lichte neuerer ökonomischer Methoden". Das Bundeskartellamt hatte dafür ein Diskussionspapier vorbereitet (30 Seiten, auf der Website abrufbar), dessen Inhalt hier kurz beschrieben wird:

Einleitung

Es wird eine bessere ökonomische Absicherung kartellrechtlicher Entscheidungen gefördert. Man erwartet davon eine stärkere Berücksichtigung der Interessen der Verbraucher. Im angelsächsischen Rechtskreis wird dieser Ansatz bereits seit einiger Zeit praktiziert:

Welcher Ansatz ist aus Konsumentensicht besser? Kann "consumer welfare" benutzt werden, um mehr Zurückhaltung der Kartellbehörden zu erreichen? Ist der wohlfahrtstheoretische Weg vorzuziehen oder kann man auch mit dem deutschen Konzept, das ebenfalls ökonomische Aspekte berücksichtigt, einen wirksamen Wettbewerbsschutz sicherstellen?

Fusionskontrolle

Im Mittelpunkt steht heute die Oligopoltheorie: Wann ist mit einer kooperativen Strategie der Marktteilnehmer zu rechnen? An den Nachweis stellt die Rechtsprechung zunehmend höhere Anforderungen.

Zur Verbesserung der Entscheidungen werden heute verschiedene Instrumente benutzt:

Durch Zusammenschlüsse können Effizienzvorteile entstehen. Produktive Effizienzen lassen die Grenzkosten sinken und bieten damit einen Anreiz zu Preissenkungen. Nach der Theorie der unilateralen Effekte kann aber auch das Gegenteil eintreten.

Manche Länder sehen ausdrücklich eine Prüfung dieser Effekte im Einzelfall vor (USA, Australien, Großbritannien, Irland und Neuseeland). Dabei wird meist nach den Auswirkungen auf die Konsumentenwohlfahrt gefragt. Es kommt zu einer Abwägung von Vorteilen und Nachteilen der konkreten Fusion.

Effizienzgewinne sind nicht einfach zu bewerten:

Zusammengefasst lässt sich sagen, dass es keine Entscheidungen in den genannten Ländern gibt, wo es den Unternehmen vor Gericht gelungen wäre, eine Fusion mit Effizienzvorteilen zu rechtfertigen.

In Deutschland gibt es keine ausdrückliche Effizienzeinrede. Sie wird bei unserem Konzept der Marktbeherrschung auch nicht vermisst. Unterhalb der Schwelle wird pauschal unterstellt, der Wettbewerb stelle die Realisierung von Effizienzgewinnen sicher, oberhalb der Schwelle ist eine solche Einrede nicht möglich, denn da der Verhaltensspielraum des neuen Unternehmens nicht mehr hinreichend durch Wettbewerb kontrolliert wird, braucht das Unternehmen Vorteile letztlich auch nicht weiterzugeben.

Eine Ähnlichkeit mit der Effizienzanalyse hat die Abwägungsklausel des § 36 Absatz 1 GWB: Eine Untersagung kann abgewendet werden, wenn die Fusion nachweislich die Wettbewerbsbedingungen auf einem anderen als dem vom Zusammenschluss betroffenen Markt verbessert.

Ein Vergleich der stärker auf Effizienzen abstellenden mit der deutschen Fusionskontrolle ist spekulativ. Es fehlt an Fallmaterial. Ob ein Übergang zum amerikanischen Modell einen "Qualitätssprung" der Entscheidungen herbeiführen würde, ist fraglich.

Unstreitig ist hingegen, dass mehr Ökonomie in die Entscheidungsfindung einfließen sollte. Es geht nicht um das Ob, sondern um das Wie. Die Monopolkommission hat die Einrichtung eines ökonomischen Grundsatzreferates beim Bundeskartellamt vorgeschlagen.

Kartelle

Beim Aufspüren von hard-core-Kartellen eröffnen ökonomische Methoden neue Möglichkeiten:

Von zentraler Bedeutung für die Verbraucherinteressen sind aber die Freistellungsmöglichkeiten nach Artikel 81 Absatz 3 EU und § 2 GWB-E. Hier wird ausdrücklich gefordert, dass Effizienzgewinne entstehen und die Verbraucher daran beteiligt werden:

Die einheitliche Regelung horizontaler und vertikaler Beschränkungen durch Artikel 81 EU und 1, 2 GWB-E darf nicht die unterschiedlichen ökonomischen Bewertungen verdecken.

Ähnlich wie bei Fusionen sind auch hier die Bewertungen der Effizienzen mitunter sehr schwierig, zumal solche Gewinne oftmals einer gewissen Dynamik unterliegen. Es fragt sich, ob ein stärker effizienzbezogener Ansatz nicht zu geringerer Rechtssicherheit (System der Legalausnahme) und dadurch zu mehr Kosten führen würde.

Missbrauchsaufsicht

Die Kommission erörtert mit den Mitgliedstaaten eine Ausweitung ökonomischer Methoden bei der Anwendung von Artikel 82 EU:

Gerade hier ist aus Verbrauchersicht der niedrige Kampfpreis zunächst günstig, der möglicherweise später höhere Preis dann allerdings nicht mehr.

Ökonomische Instrumente sind hier das Vergleichsmarktkonzept und die Kostenkontrolle, was aber eine erheblich größere personelle Ausstattung der Kartellbehörden voraussetzt.

In der Diskussion um Effizienzen herrscht die mittelfristige Betrachtungsweise vor, bei der die Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Wettbewerber entscheidend sind. Dass sich kurzfristig Vorteile für den Verbraucher ergeben (Rabatte, Kampfpreise) wiegt nicht so schwer. Es ist fraglich, ob diese Vorteile die langfristigen Nachteile überhaupt aufwiegen können. Würde man stärker auf den Einzelfall abstellen, gefährdete man dann nicht die Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und gerichtliche Handhabung? Werden die Kartellbehörden dadurch nicht überfordert? Sollte man deshalb nicht an (möglicherweise etwas geänderten) per-se-Regeln festhalten?

Fazit (wörtliche Wiedergabe)

Der "more economic approach" mit einer ausgeprägten Berücksichtigung von ökonomischen Modellen und ökonometrischen Methoden führt bei der Beurteilung von Zusammenschlüssen, Wettbewerbsbeschränkungen und missbräuchlichen Verhaltensweisen zu einer stärkeren Einzelfallbetrachtung. Diese Einzelfallbetrachtung ermöglicht die Berücksichtigung konkreter wettbewerblicher Wirkungsmechanismen auf dem betroffenen Markt, um damit der wirtschaftlichen Praxis näher zu kommen.

Ob eine ressourcenaufwändige Einzelfallbetrachtung im Ergebnis auch zu einer größeren Einzelfallgerechtigkeit als der bisherige Ansatz führt, erscheint offen.

Denn ökonomische und ökonometrische Methoden können zwar Antworten auf präzise gestellte Einzelfragen liefern, nicht aber die wettbewerbliche Gesamteinschätzung vorwegnehmen oder gar ersetzen. Und die mathematisch anmutende Exaktheit insbesondere ökonometrischer Methoden darf nicht über die fortbestehende Unsicherheit bei ökonomischen Prognosen, Erwartungen und Angaben hinwegtäuschen.

Andererseits können die neueren Theorien und Instrumente eine wertvolle Hilfestellung bei der Entscheidungsfindung sein und gegebenenfalls zu einer Verbesserung der Entscheidungsqualität beitragen.

Diskussionswürdig ist, ob nicht mit einer stärkeren ökonomischen Einzelfallbetrachtung die Zielvorstellung verbunden sein sollte, geltende gesetzliche Vermutungen und per-se-Regeln an den Ergebnissen einer ökonomischen Einzelfallbetrachtung zu überprüfen und letztlich zu bestätigen, zu verfeinern oder neue per-se-Regeln zu entwickeln.

Die Abkehr von per-se-Regeln und von einem legalistischen Ansatz birgt auch Gefahren. Rechtssicherheit, die Durchsetzung des Wettbewerbsprinzips durch klare wettbewerbliche Standards und die Praktikabilität einer intensiveren ökonomischen Einzelfallprüfung durch Behörden und Gerichte sind gewichtige Argumente in der Waagschale.

Die Diskussion über die Frage, wie ökonomisch eine Wettbewerbsbehörde ausgerichtet sein muss oder sein sollte, ist in vollem Gange. Sie muss sorgfältig und ausgewogen geführt werden, um das beste Ergebnis für den Wettbewerb zu erzielen.