23.06.2003
Anhörung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit zur 7. GWB-Novelle am 11. Juni 2003
Deutschland
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Quelle: BDI (Frau Dr. Ulrike Suchsland-Maser, Referentin für Wettbewerbsrecht)
Am 11. Juni 2003 fand im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit eine erste Verbandsanhörung zu den Eckpunkten der 7. GWB-Novelle statt, an der auch der BDI teilgenommen hat. Wir möchten Sie im Folgenden über den Verlauf der Anhörung unterrichten:
I.
Zunächst stellten Herr Dr. Marx und Herr Baron vom BMWA den politischen Sachstand dar. Das neue GWB soll am 1.5.2004 in Kraft treten. Der Referentenentwurf soll im Juni/Juli 2003 und der Regierungsentwurf im Herbst 2003 veröffentlicht werden. Das BMWA arbeitet dabei eng mit dem Bundeskartellamt zusammen. Darüber hinaus hat eine Expertengruppe zur 7. GWB-Novelle, an der als Industrievertreter Herr Becher von DaimlerChrysler Services AG und Herr Dressel von der Linde AG teilnehmen, bereits zweimal getagt. Eine Bund-/Ländererörterung über die Eckpunkte hätte kaum Meinungsdifferenzen ergeben. Unklar sei jedoch noch die zukünftige Rolle der Landeskartellbehörden und deren Einbindung in das Netzwerk der europäischen Kartellbehörden. Neben umfangreichen Verbandsstellungnahmen seien weitere Stellungnahmen von Professoren, Unternehmen und Kanzleien eingegangen.
II.
Im Anschluss gab Herr Baron – teilweise kommentierend - einen Überblick über die eingegangenen Verbandsstellungnahmen: Sämtliche Verbände hätten sich für eine Novellierung des GWB sowie die Abschaffung des bisherigen Anmelde- und Genehmigungssystems und die Einführung der Legalausnahme ausgesprochen oder diese zumindest akzeptiert. Allerdings sei der Verlust an Rechtssicherheit durch das Wegfallen konstitutiver Freistellungsentscheidungen aus Sicht der Verbände problematisch. Als Ausgleich hierzu würden teilweise Negativatteste, Rechtsauskünfte und Übergangsregelungen zur Sicherstellung des Bestandsschutzes gefordert. Die Streichung der Freistellungstatbestände (§§ 2 ff GWB) sei grundsätzlich unterstützt worden, es seien jedoch teilweise Ausnahmen für Konditionen und Mittelstandskartelle gefordert worden.
Eine Ausnahmevorschrift für Konditionenkartelle sei – so Herr Baron – allerdings nicht möglich, da diese Kartelle meist sektorenabdeckend oder grenzüberschreitend ausgestaltet seien. Hier gelte der Vorrang des EG-Rechts. Man könne jedoch überlegen, ob Konditionenkartelle in der Gesetzesbegründung erwähnt würden. Dies setze aber eine Klärung der streitigen Frage voraus, ob Skonti Preisbestandteile darstellten.
Den Spielraum für zwischenstaatlich nicht relevante Mittelstandskartelle wolle das BMWA hingegen nutzen und sich für eine spezifische Regel einsetzen, die den Regelungsgehalt von § 4 Abs. 1 GWB a.F. übernimmt.
Bei den vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen wolle man § 14 GWB a.F. nicht beibehalten, sondern – anders als noch in den Eckpunkten - die europäische Regelung der Vertikal-GVO in einen zukünftigen neuen § 4 GWB übernehmen (wie vom BDI und DIHK gefordert). Die Regelungen über unverbindliche Preisempfehlungen sollten nicht mehr aufrecht erhalten werden.
Die grundsätzliche Beibehaltung der Vorschriften über die Missbrauchsaufsicht sei von Verbandsseite überwiegend begrüßt oder akzeptiert worden. Allerdings sei zu diskutieren, ob die Marktbeherrschungsvermutungen, die verschiedene Verbände gefordert hatten, gestrichen werden sollten.
Eine Reihe von Verbänden habe weitere Erleichterungen der Positionen von Beschwerdeführern gefordert (so genannte Ross und Reiter-Problematik), insbesondere durch die Möglichkeit der Klarstellung, dass Informationen des Bundeskartellamtes in Untersagungsverfahren auf sanktionsbewehrten Auskunftsersuchen beruhen. Herr Baron meinte dazu, dass die vorgeschlagene Enquete-Befugnis eine Lösung für das Ross- und Reiter-Problem darstellen könnte, da diese dem BKartA erlaube, ohne konkreten Anfangsverdacht tätig zu werden. Die Einführung einer Enquete-Befugnis für das BKartA sei von den Verbänden jedoch zum Teil kritisch gesehen worden.
Herr Baron kündigte weiterhin an, das System zivilrechtlicher Sanktionen ausbauen und verbessern zu wollen. Erwogen werde eine verbesserte Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen sowie die Einführung von Verbandsklagen von Verbraucherverbänden.
An den Fusionskontrollbestimmungen und der Ministererlaubnis wolle man festhalten und lediglich die Verfahrensregeln überprüfen. Dies solle jedoch nicht zu Einschränkungen des Rechtsschutzes führen.
III.
Die Anhörung folgte im wesentlichen, wenn auch nicht immer chronologisch, den Eckpunkten und verlief – zusammengefasst - wie folgt:
1. Einführung der Legalausnahme, Abschaffung der Freistellungstatbestände, Gleichbehandlung vertikaler Vereinbarungen
Der BDI wies auf die Notwendigkeit hin, gerade im System der Legalausnahme mehr Rechtssicherheit, insbesondere für mittelständige Unternehmen, zu schaffen. Dies könne und müsse auch durch eine Erstreckung der Gruppenfreistellungsverordnungen auf nationale Fälle erfolgen. Der BDI befürwortete die Schaffung eines Ausnahmetatbestandes für den Mittelstand, gab aber zu bedenken, dass auch Konditionenkartelle für den Mittelstand von besonderer Bedeutung seien und ihr Anwendungsbereich nicht stets grenzübergreifend sei. Der Gesamtverband Textilindustrie trat für eine nationale Ausnahmevorschrift für Konditionenkartelle ein, da viele Konditionenkartelle lediglich regionale Auswirkungen hätten und damit nationaler Spielraum vorhanden sei.
Von der Kreditwirtschaft wurde für eine Beibehaltung des Freistellungstatbestands für die Kreditwirtschaft (§ 29) plädiert. Der Anwendungsbereich der Vorschrift sei groß, da das BkartA bislang auch rein technische Absprachen dem Anmeldungssystem unterstellt habe (z.B. Umstellung per EC-Karten von Magnetstreifen auf Chip) (dagegen HDE). Der Bundesverband deutscher Banken (BdB) sprach sich explizit für eine Beibehaltung von § 29 Abs. 2 GWB aus, da es angesichts der §§ 1 und 14 GWB nicht unterstehenden Konsortialgeschäfte keine Rechtsunsicherheit geben dürfe. Der GDV setzte sich dafür ein, dass § 29 Abs. 2 GWB erhalten bleiben müsse. So müsse deutlich gemacht werden, dass Mitversicherungen im Einzelfall nicht wettbewerbsbeschränkend seien.
Vertreter der GEMA und der VG Wort hielten eine Beibehaltung der Ausnahmevorschrift für die Verwertungsgesellschaften (§ 30) für erforderlich, wenn man der Ansicht sei, dass die Verwertungsgesellschaften überhaupt § 1 GWB unterlägen. Wenn dies nicht der Fall wäre, bräuchte man eine Sonderregelung nicht. Da dies jedoch bisher strittig war, sollte die Vorschrift zumindest zur Klarstellung wie bisher beibehalten werden.
Der VCI begrüßte die ausdrücklich Übernahme der EU-Regelung zum Verbot von Vereinbarungen über Preisgestaltung oder Geschäftsbedingungen, da das europäische Recht (Stichwort: Meistbegünstigung) vom strengeren nationalen Recht abgewichen sei. Nur der deutsche Franchise-Verband befürchtete weitere Rechtsunsicherheit im Bereich von § 14 GWB a.F., da die Schirm-GVO nicht ausreichend klar sei.
Die Arbeitsgemeinschaft selbständiger Unternehmer e.V. (ASU) befürwortete eine Verbesserung des Rechtsschutzes für Wettbewerber, da dies aufgrund der mangelnden Transparenz im System der Legalausnahme erforderlich sei. Hierzu gehöre auch die Einführung vorläufiger behördlicher Maßnahmen bei einem Einschreiten auf eine Drittbeschwerde. Auch der VCI befürwortete zur Stärkung der zivilrechtlichen Durchsetzung eine Verbandsklage gegenüber dem Bundeskartellamt auf Einschreiten. Um die Schadensschätzung käme man allerdings auch bei einem verbesserten Zivilrechtsschutz mit all seinen Problemen nicht herum. Der Schadensersatz ließe sich in der Regel wegen schon erfolgter Marktstörung und Verzerrung gar nicht richtig berechnen. Problematisch wäre, wenn die Stärkung des Zivilrechtsschutzes ein „Handeln mit Klagen“ ermöglichte, d.h. Investitionen verzögert werden könnten, indem gedroht würde, eine Klage zu erheben oder sich eine Klage abkaufen zu lassen.
Die Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (vzbv) stimmte grundsätzlich der Einführung der Legalausnahme zu, sprach sich jedoch für eine schärfere Ex-post-Kontrolle durch die Verbände, insbesondere Verbraucherverbände, aus. Verbraucherverbände sollten ebenfalls ein Beschwerderecht erhalten, das dem BkartA ein Tätigwerden ermögliche. Darüber hinaus forderte der vzbv eine Aufnahme des Ziels/Schutzzwecks des Kartellgesetzes in § 1 GWB, ähnlich wie dies in § 1 UWG-E vorgesehen sei. Verbraucherschutzverbände sollten auch mehr Beteiligungsrechte, insbesondere Antragsbefugnisse für Beschwerden erhalten.
Der DIHK sah aufgrund der Einführung der Legalausnahme und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit einen erhöhten Beratungsbedarf für KMU. Das BKartA solle zumindest eindeutige Entscheidungen erlassen, dass „kein Anlass zum Einschreiten“ bestehe. Die Kreditwirtschaft wandte ein, dass diese Rechtsunsicherheit nicht nur KMU betreffe, sondern auch für größere Banken gelte, weshalb solche Entscheidungen seitens des BKartA, nicht einschreiten zu wollen, auch für Großbanken etc. gelten sollen. Der GDV forderte im Zusammenhang der Selbstbindung der Verwaltung eine schriftliche Entscheidung des BKArtA. Es sei zwar schon jetzt Praxis des Bundeskartellamtes, informelle Auskünfte zu geben, dies böte jedoch keine Sicherheit im Verhältnis zu Drittklagen und zivilrechtlichen Ansprüchen, sondern bewahre die Unternehmen lediglich vor Bußgeldern. Auch der deutsche Raiffeisenverband sprach sich für ein Negativattest aus.
Der BDI gab zu bedenken, dass eine Ausweitung des Zivilrechtsschutzes und der Sanktionen zwar wegen der Einführung der Legalausnahme und ihren Unsicherheiten verständlich sei. Es bestehe jedoch ein Ungleichgewicht zwischen der nun angedachten Verbesserung der Verteidigungsmöglichkeiten betroffener Dritter und dem Schutz der Unternehmen, die sich künftig selbst einschätzen müssten und lediglich eine informelle Entscheidung des Bundeskartellamtes erhalten sollen, die vielleicht bußgeldausschließend wirkt, jedoch keine Sicherheit vor einer zivilrechtlich anderen Sicht bietet. Es sei daher erforderlich, auch Nichtanwendungsentscheidungen im Interesse der Unternehmen gemäß Art. 10 VO 1/2003 für den innerstaatlichen Bereich vorzusehen.
Zu diesen Komplexen führte das BMWA aus, dass es ganz eindeutig eine Erstreckung der Gruppenfreistellungsverordnungen auf nationale Fälle befürworte. In diesen Bereichen würden sich Abgrenzungs- und Beurteilungsprobleme zwischen nationalen und grenzüberschreitenden Sachverhalten damit zukünftig erledigen. Man wisse jedoch noch nicht, ob eine Erstreckung in Form einer statischen oder dynamischen Verweisung im Gesetz oder per Rechtsverordnung erfolgen solle. Die Art der Verweisung habe verfassungsrechtliche Bedenken aufgeworfen, worüber letztlich die Verfassungsjuristen entscheiden müssten. Für eine statische Verweisung sprächen zumindest erleichterte Anpassungsmöglichkeiten.
Die Konditionenkartelle berührten einige sensible Punkte. Die Überlegung, diese nicht als Ausnahmevorschrift in das neue System aufzunehmen, sei gut überdacht worden. Die von den Banken, Handel und Industrie angesprochene Rechtsunsicherheit werde letztlich auch durch Kompetenzfragen hinsichtlich der grenzüberschreitenden Wirkung von Sachverhalten ausgelöst. Hierüber sei man jedoch im Gespräch mit der Kommission über Bekanntmachungen und Leitlinien, die zukünftig für mehr Rechtssicherheit bei der Anwendung sorgen sollen.
Ob das Konsortialgeschäft eine gesetzgeberische Lösung erforderlich mache, stehe zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht fest. Das Gleiche gelte für die Vorschrift über die Verwertungsgesellschaften, deren Gehalt gerade geprüft werde.
Ein Anspruch gegen das BKartA auf Einschreiten sei – so das BMWA - nicht der richtige Weg. Jedoch würden derzeit Möglichkeiten einer verstärkten Klagemöglichkeit der Wettbewerber untersucht. Im übrigen sehe § 33 GWB bereits jetzt eine Verbandsklage vor. Über die Ausweitung des § 33 GWB werde derzeit im Detail nachgedacht. Zwar sehe das Gesetz Schadensersatz vor, problematisch sei jedoch die enge Rechtsprechung zum Schutzbereich, die sich langsam jedoch öffne. Gegebenenfalls bedürfe es einer klarstellenden Verankerung eines weiteren Schutzbereiches im Gesetz selbst. Für eine stärkere Einbindung der Verbraucherschutzinteressen bekundete Herr Baron ausdrücklich Sympathie. Etwaige Ansprüche dürften jedoch nicht gegenüber dem BKartA, sondern müssten gegenüber den Kartellanten direkt geltend gemacht werden.
2. Entscheidungsbefugnisse des BKartA
Der BDI sprach sich dafür aus, dass das BKartA grundsätzlich dieselben Entscheidungsmöglichkeiten wie die EU-Kommission erhalten solle. Wegen der weitreichenden Befugnisse der Monopolkommission sei es jedoch nicht notwendig, dem Bundeskartellamt auch eine Enquete-Befugnis einzuräumen. Hierdurch bestünde zudem die Gefahr, dass die Registerermächtigung wieder eingeführt würde. Außerdem würden Unternehmen schon heute über Gebühr mit Auskunftsersuchen belastet. Zweifelhaft sei ebenfalls, dass die Ross- und Reiterproblematik durch die Enquete-Befugnis gelöst werden könne, da bei dieser die Untersuchung gesamter Wirtschaftszweige und nicht konkreter Einzelfälle in Rede stehe. Der HDE fragte nach den bisherigen Erfahrungen des BMWA mit der Enquete-Befugnis der Kommission.
Das BMWA meinte dazu, dass die Ross- und Reiterproblematik praktisch nicht zu lösen sei, jedenfalls nicht über den Vorschlag des BDI, sanktionsbewehrte Auskunftsverlangen einzuführen, da infolge von Akteneinsichtsrechten der Beschwerdeführer ohnehin wieder publik würde. Im übrigen sei der Vorschlag nicht praktikabel, da bereits für das erste Auskunftsersuchen ein Anfangsverdacht nachgewiesen werden müsse. Im übrigen seien die Aufgaben der Monopolkommission mit der Enquete-Befugnis vergleichbar. Es gebe kaum Erfahrungen mit der Enquete-Befugnis, da von dieser bislang kaum Gebrauch gemacht wurde. Dies habe mit den begrenzten Ressourcen der Kommission zu tun.
3. Missbrauchsaufsicht
Bei der Missbrauchsaufsicht (§§ 19, 20 GWB) wies der VCI daraufhin, dass die Marktbeherrschungsvermutung in § 19 Abs. 3 GWB einen nationalen Alleingang darstelle, der sachlich nicht gerechtfertigt sei. Die ASU regte an zu überprüfen, ob es für § 20 GWB, insbesondere § 20 Abs. 4 GWB, überhaupt eines nationalen Alleinganges bedürfe.
4. Fusionskontrolle/Ministererlaubnis
Die ASU brachte ihre grundsätzlichen Vorbehalte gegenüber der Ministererlaubnis zum Ausdruck. Sie sei ein Fremdkörper des Wettbewerbsrechts, weshalb sie nicht effektiver gehandhabt, sondern eingeschränkt werden sollte.
Abgesehen vom Begriff der Marktbeherrschung, der in Brüssel derzeit noch verhandelt werde, sei – so der BDI – ein Abwarten auf den Brüsseler Entscheidungsprozess nicht in allen Punkten sinnvoll und ratsam. Es gebe viele Punkte, bei denen die deutsche Wirtschaft unter dem strengeren nationalen Recht leide und die bereits jetzt an das europäische Recht angeglichen werden könnten. Hierzu gehörten z.B. der Umfang des Anwendungsbereichs (Schwellenwerte des § 35) und einzelne Zusammenschlusstatbestände (so z.B. § 37 Abs. 1 Nr. 4). Die Ministererlaubnis solle im übrigen beibehalten werden, da man mit ihr gute Erfahrungen gemacht habe. Auch der VCI wies auf die Probleme des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB hin. Dieser sei zu unklar formuliert und führe zu erheblichen Anwendungsproblemen.
Der vzbv forderte im Fusionskontrollverfahren und im Verfahren der Ministererlaubnis eine Beiladung der Verbraucherschutzverbände.
Laut BMWA sei eine größere Reform des deutschen Fusionskontrollrechts derzeit nicht angedacht, um ein Inkrafttreten der Novelle zum 1.5.2004 nicht zu gefährden. Die EU-FKVO werde mit Veröffentlichung auf jeden Fall zu deutschen Gesetzesänderungen Anlass geben. Bis dahin solle man sich gedulden.