20.09.2002
64. Deutscher Juristentag in Berlin - Beschlussfassung im Öffentlichen Recht
Deutschland
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Begutachtet wurde das Thema durch den Gutachter Prof. Dr. Dirk Ehlers (Universität Münster). Referenten waren Prof. Dr. Klaus-Dieter Borchardt (EU-Kommission), Michael Schöneich, Hauptgeschäftsführer des Verbandes kommunaler Unternehmen (Köln) und RA Dr. Rainer Cosson, Geschäftsführer des Bundesverbandes der Deutschen Entsorungswirtschaft (Köln).
Das Thema berührt Grundfragen der Aufgabenverteilung zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft vor dem Hintergrund zunehmender Privatisierung von Leistungen der Daseinsvorsorge und dem schmelzenden Aufgabenbestand der Städte und Gemeinden.
Standpunkt der Kommunen:
Die Gemeinden möchten sich in gleicher Weise wie die Privatwirtschaft wirtschaftlich betätigen dürfen. Sie fordern daher den Abbau öffentlich-rechtlicher Sonderbindungen und Herstellung von „Chancengleichheit" zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen. Schöneich behauptete in seinem Referat, dass die Gemeindewirtschaftsordnungen öffentliche Unternehmen diskriminierten. Er forderte zwar nicht die Abschaffung der öffentlichen Zweckbindung, sprach sich aber für einen weiten Ermessensspielraum der Gemeinden aus. Daneben forderte er die Streichung des Subsidiaritätsprinzips und die Lockerung des Territorialitätsprinzips. Sein Credo lautete: „Öffentliche Unternehmen stören den Wettbewerb nicht sondern fördern ihn."
Standpunkt der Privatunternehmen:
Privatunternehmen hingegen sehen sich im Konkurrenzverhältnis zu öffentlichen Unternehmen einem unfairen Wettbewerb ausgesetzt, da öffentliche Unternehmen gegenüber Privaten verschiedene Wettbewerbsvorteile haben und z.B. keinem Insolvenzrisiko unterliegen. Dies legte Dr. Cosson in seinem Referat dar. Als Vertreter der Privatwirtschaft trat er insbesondere für einen verbesserten Individualrechtsschutz privater Unternehmen gegenüber öffentlichen Unternehmen ein, wenn diese sich über die Grenzen des Kommunalwirtschaftsrechts rechtswidrig hinwegsetzen. Skepsis äußerte er gegenüber gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, da diese notwendige Privatisierungen verzögern. Er warnte auch vor einer Änderung des EU-Vertrags, wenn dadurch die Leistungen der Daseinsvorsorge dem Gemeinschaftsrecht entzogen werden sollten.
Diskussion und Beschlussfassung:
Das Thema wurde im Rahmen der Beratungen des Juristentags in rechtsdogmatischer und rechtspolitischer Hinsicht erörtert. Die Diskussion drehte sich zunächst um Fragen des Spannungsverhältnisses, Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und etwaige Lösungsansätze auf Gemeinschaftsebene. Prof. Borchardt machte Lösungsansätze auf Gemeinschaftsebene (z.B. den Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen, Leitlinien, Beihilfeprogrammen für im öffentlichen Interesse erbrachte Leistungen) teilweise von der Weiterentwicklung der europäischen Rechtsprechung nach der EuGH-Rechtsprechung im Urteil Ferring abhängig.
Im weiteren Verlauf der Diskussion ging es thematisch um Inhalte und Grenzen der Kommunalwirtschaft, insbesondere verfassungsrechtliche Gesichtspunkte sowie den Bestand des Selbstverwaltungsrechts. Es folgte eine lebhafte Auseinandersetzung um etwaige Abwehrrechte der privaten Unternehmen und Fragen des Grundrechtsschutz. Prof. Ehlers hielt allein die Staatsaufsicht für nicht genügend und sprach sich für die drittschützende Wirkung kommunalwirtschaftlichen Regelungen aus. Er befürwortete auch keinen Systemwechsel sondern nur eine Weiterentwicklung des Rechts der öffentlichen Unternehmen. Die verschiedenen wider-streitenden Interessen sollten im Wege praktischer Konkordanz miteinander ausgeglichen werden. Eine reine Erwerbswirtschaft der öffentlichen Hand, es sei denn als Randnutzung, komme von Verfassungs wegen nicht in Betracht.
Der Diskussion konkreter Reformvorschläge fehlte es teilweise an Stringenz. Auffallend viele Wortbeiträge widmeten sich Einzel- und Splitterthemen, wie z.B. dem Für und Wider der in öffentlicher Hand befindlichen Lotteriegesellschaften.
Die Beschlüsse spiegeln im großen und ganzen das Gremium, bei dem die stimmberechtigten Vertreter der Städte und Gemeinden und ihnen nahestehender Personen zahlenmäßig bei weitem überwogen. Interessant ist nicht nur, wofür sich das Gremium positiv aussprach, sondern auch welche Beschlussvorlagen schließlich unter den Tisch fielen.
Contra: Die Mehrheit des Gremiums war gegen
* eine dem Transparenzgebot entsprechende Offenlegung der finanziellen Beziehungen zwischen der öffentlichen Hand und öffentlichen Unternehmen (Beschlussvorlage entfiel bei 37 Jastimmen, 84 Neinstimmen, 5 Ent-haltungen),
* die Anerkennung des Territorialitätsprinzips,
* eine Anerkennung, dass das Demokratieprinzip eine effektive Steuerung und Kontrolle der öffentlichen Unternehmen gebietet und daraus verfassungsrechtliche Anforderungen an Organisationsformen und Einwirkungsmöglichkeiten folgen,
* eine Anerkennung, dass den Subsidiariätsklauseln der Haushaltsordnungen und des Gemeinschaftsrechs drittschützende Wirkung zukommt (Beschlussvorlage entfiel bei 21 Jastimmen, 103 Neinstimmen und 5 Enthaltungen),
* die Anerkennung des Subsidiaritätsprinzips.
Pro: Das Gremium sprach sich dagegen mehrheitlich dafür aus, dass
* ein Grundrechtseingriff der öffentlichen Hand nur bei einem Verdrängungswettbewerb vorliegt (und nicht bereits wenn die Möglichkeiten des privaten Konkurrenten in erheblichem Maße eingeschränkt werden),
* in Art. 16 EGV der Bezug auf die Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts gestrichen wird (74 Jastimmen, 29 Neinstimmen),
* im EG-Recht festzuschreiben ist, dass Vergünstigungen, die nur die Mehrkosten eines öffentlichen Unternehmens kompensieren sollen, keine Beihilfe nach EG-Recht darstellen (Ferring-Urteil),
* im Rahmen von Art. 86 II EGV von einner Ausschreibungspflicht abzusehen ist (107 Jastimmen, 15 Neinstimmen, 4 Enthaltungen),
* künftig zwischen öffentlichen Wettbewerbsunternehmen und sonstigen öffentlichen Unternehmen unterschieden werden soll. Für diese Wettbewerbsunternehmen sollen das Zweckerfordernis, die Subsidiarität und das Örtlichkeitsprinzip entfallen,
* auf die Festlegung jeglichen Rangverhältnisses von kommunaler und privater Wirtschaft zu verzichten ist.
Das Gutachten von Ehlers ist als eigener Tagungsband (Gutachten E, C.H. Beck) erschienen (siehe auch die Zusammenfassung in der Beilage der NJW zum 64. Deutschen Juristentag, S. 33). Die Referate werden noch veröffentlicht. Die Thesen der Gutachter und Referenten der Abteilung Öffentliches Recht sind im Thesenpapier des Juristentags, S. 65 ff veröffentlicht (weiterführende Literatur z. B. der zum Juristentag erschienene Aufsatz von Prof. Thomas Mann, „Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb" in JZ 2002, S. 819 ff)
Anschließend folgen die Beschlüsse, wie sie auf der Grundlage der Beschlussvorlage gefasst worden sind:
64. BESCHLÜSSE DES DEUTSCHEN JURISTENTAGES BERLIN
17. BIS 20. SEPTEMBER 2002 ABTEILUNG ÖFFENTLICHES RECHT
Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb national und gemeinschaftsrechtlich neu zu regeln?
A. Spannungsverhältnis zwischen öffentlichem Auftrag und Wettbewerb
* Die Teilnahme von Unternehmen mit mindestens mehrheitlicher Beteiligung der öffentlichen Hand (= öffentliche Unternehmen) am Wirtschaftsverkehr ist ein legitimes Instrument zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben.
* Die öffentlichen Unternehmen stehen in einem Spannungsverhältnis zwischen dem auf Gewährleistung einer Binnenmarktsfreiheit und einem unverfälschten Wettbewerb abzielenden Gemeinschaftsrecht und den im nationalen Verfassungsrecht wurzelnden Bindungen an einen öffentlichen Zweck.
* Das Recht der öffentlichen Unternehmen soil einerseits gewährleisten, dass die Unternehmen ihre spezifischen Aufgaben bestmöglich wahrnehmen können, und andererseits den Erfordernissen eines freien und unverfälschten Wettbewerbs gerecht werden.
B. Rechtliche Grundlagen
I. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben
* Die in Art. 295 EGV geregelte eigentumsrechtliche Neutralität der Gemein-schaft schränkt den Anwendungsbereich der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbs- und Beihilfebestimmungen nicht ein.
* Maßstab für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft-lichem Interesse ist Art. 86 Abs. 2 EGV. Diese Freistellungsregelung ist zwar grundsätzlich eng auszulegen, muss den öffentlichen Unternehmen aber die Erfül-lung besonderer öffentlicher Aufgaben unter Einbeziehung der Wertungen des Art. 16 EGV ermöglichen.
* Es ist grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten zu entscheiden, welche öffentli-chen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse es geben soll. Die Betrauung der öffentlichen Unternehmen mit solchen Dienstleistungen muss ausdriicklich, bestimmt, verbindlich und unternehmensbezogen sein. Die Freistellung der öffentlichen Unternehmen von den Vorschriften des EG-Vertrages unterliegt der Verhältnismäßigkeitsprüfung durch die EG-Kommission.
* Öffentlichen Unternehmen können unbeschadet des Art. 86 Abs. 2 EGV in gleichem Umfang wie privaten Unternehmen Beihilfen der öffentlichen Hand gewährt werden
II. Verfassungsrechtliche Vorgaben
* Öffentliche Unternehmen sind Teile des Staates und nicht Private. Deshalb ist ihre völlige Gleichstellung mit privaten Unternehmen nicht zulässig.
* Das Handeln der öffentlichen Hand und damit das Handeln der öffentlichen Unternehmen ist nur zulässig, wenn es der Wahrnehmung gemeinwohlbezogener (öffentlicher) Aufgaben dient. Bei der Auswahl der Gemeinwohlziele hat die öffentliche Hand Gestaltungsspielraum.
* Von Verfassungs wegen ist eine ausschließlich auf Gewinnerzielung gerichtete wirtschaftliche Betätigung ausgeschlossen. Bedenken gegen eine Gewinnmitnahme bestehen nicht.
* Ein Grundrechtseingriff liegt nur bei einem Verdrängungswettbewerb vor.
* Die verfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG erfasst auch die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Kreise.
* Die verfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 GG erfasst auch die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Kreise, soweit sie der Erfüllung eines in der örtlichen Gemeinschaft wurzelnden Zwecks dient.
* Die Abschaffung eines kommunalen Monopols im Wege der gesetzlichen Zulassung privater Wirtschaftsteilnahme berührt das Selbstverwaltungsrecht nicht. Eine rechtfertigungsbediirftige Schmälerung des Selbstverwaltungsrechts liegt vor, wenn der Staat den Kommunen eine wirtschaftliche Betätigung ge- oder verbietet.
* Kommunalunternehmen dürfen auch ohne Zulassung durch den Gesetz-geber auf fremdem Gebiet tätig werden, wenn eigene Aufgaben und Zwecke wahrgenommen werden und die Interessen der betroffenen Kommune gewahrt sind. Bei im Wettbewerb wahrgenommenen Aufgaben gelten nur die Interessen als berechtigt, die nach bundesgesetzlichen Vorgaben eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen.
* Bei Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe lassen die Verbandskompetenzen von Bund, Ländern und Kommunen nach Maßgabe des Völkerrechts grundsätzlich einen Wirtschaftsverkehr auf ausländischen Märkten zu.
III. Einfachgesetzliche Vorgaben
* Ein Verstoß gegen die öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsbestimmungen fur öffentliche Unternehmen erfüllt nicht zugleich den Tatbestand des § 1 UWG.
C. Rechtspolitische Vorschläge
I. Gemeinschaftsrecht
* In Art. 16 EGV entfällt die Bezugnahme auf die Wettbewerbsvorschriften durch Streichung der Wörter: ,,unbeschadet der Art. 73, 86 und 87 und".
* Art. 87 Abs. 1 EGV sollte wie folgt ergänzt werden: ,,Die Vorschriften über staat-liche Beihilfen finden nur Anwendung, soweit das Unternehmen Vergünsti-gungen enthält, die die erforderlichen zusätzlichen Kosten der übertragenen Dienst-leistung i.S.v. Art. 86 Abs. 2 EGV übersteigen."
* Für bestimmte Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte-resse sollten staatliche Beihilfen aufgrund von Freistellungsverordnungen mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt und von der Notifizierungspflicht entbunden werden.
* Die EG-Kommission sollte zur Schaffung von mehr Rechtssicherheit und im Sinne einer Selbstbindung Leitlinien zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Art. 87 Abs. 1, 86 Abs. 2 EGV und zur Feststellung einer angemessenen Kompensation erlassen.
* Die Kompensation kann nicht nur durch Ausschreibung erreicht werden.
* Für die Auswahl der mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemei-nem wirtschaftlichem Interesse zu betrauenden Unternehmen sollte im Rahmen von Art. 86 Abs. 2 EGV von einer Ausschreibungspflicht abgesehen werden.
* Die derzeitigen De-minimis-Regelungen sollten angehoben werden, vor allem um lokal erbrachte Dienstleistungen nicht übermaßigen Regulierungen zu unterwerfen.
II. Verfassungsrecht
* Änderungen im Verfassungsrecht des Bundes und der Länder werden nicht empfohlen.
III. Recht der Staatswirtschaft
* Es empfiehlt sich, auch für die Staatswirtschaft die Anstalt des öffentlichen Rechts als Unternehmensform zur Verfügung zu stellen.
IV. Recht der Kommunalwirtschaft
* Erweiterte Möglichkeiten kommunaler Wirtschaftstätigkeit ersetzen nicht die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Länder zur Bereitstellung einer aufgaben-angemessenen kommunalen Finanzausstattung.
* Es ist geboten, das Kommunalwirtschaftsrecht der Länder zu vereinheitlichen, um im Bundesgebiet möglichst gleiche Rahmenbedingungen für die Kommunalwirtschaft und private Konkurrenten herzustellen.
* Künftig sollte zwischen sog. Wettbewerbsunternehmen und sonstigen öffentlichen Unternehmen unterschieden werden. Wettbewerbsunternehmen sind solche Unternehmen, die gegenüber den konkurrierenden Privatunternehmen über keine Vorteile im Vergleich zu ihren privaten Konkurrenten verfügen. Für die kommunalen Wettbewerbsunternehmen sollte das Erfordernis der Erfüllung des öffentlichen Zwecks gelockert werden. Die Subsidiarität und das Örtlichkeits-prinzip sollten aufgegeben werden.
(Die nachfolgenden Ziffern erstrecken sich daher ausschließlich auf die sonstigen öffentlichen Unternehmen).
* Hinsichtlich des öffentlichen Zwecks sind folgende Klarstellungen geboten:
1.
* Das bloße Ertragsstreben ist keine ausreichende öffentliche Zwecksetzung.
* Hilfsbetriebe zur ausschließlichen Eigenbedarfsdeckung sind - bei Wahrung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit - ohne weiteres zulässig.
* Annextätigkeiten sind durch gesetzliche Klarstellungen abzusichern.
* Bei Entmonopolisierungen entfällt der öffentliche Zweck nicht von vornherein.
* Auf die Festlegung jeglichen Rangverhältnisses von kommunaler und priva-ter Wirtschaft sollte verzichtet werden.
* Die Vorschriften einzelner Gemeindeordnungen zur Durchführung eines
Markterkundungsverfahrens sind abzuschaffen.
* Die öffentlich-rechtlichen Handlungsformen fiir interkommunale Zusammenarbeit sollten erweitert werden. Es empfiehlt sich eine Vereinfachung des Zweckverbandsrechts.
* Eine wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Kommunalgebietes sollte erlaubt werden, wenn die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung gegeben sind, die Leistungen den eigenen Einwohnern zugute kommen sollen oder wenn die berechtigten Interessen der betroffenen inländischen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind bzw. die Voraussetzungen einer Wirtschaftszusammenarbeit vorliegen. Bei im Wettbewerb wahrgenommenen Aufgaben gelten nur die Interessen als berechtigt, die nach bundesgesetzlichen Vorgaben eine Einschränkung des Wettbewerbs zulassen.
* Es empfiehlt sich in allen Landesgesetzen die Einführung der Rechtsform des Kommunalunternehmens (=Anstalt des öffentlichen Rechts) als zusätzliche Unternehmensform.
* Mehrere Kommunen sollten gemeinsam Anstaltsträger sein können.
* Die Schaffung eines gesonderten Verwaltungsgesellschaftsrechts empfiehlt sich nicht.