31.05.2006

USA: Antitrust Modernization Commission erörtert Fusionskontrolle, Kartellrecht der Einzelstaaten und den Robinson-Patman Act

USA
Antitrust Modernization Committee
Wettbewerbspolitik

http://www.amc.gov

Die Antitrust Modernization Commission hat am 23. Mai 2006 weitere Reformthemen in öffentlicher Sitzung behandelt (zur ersten Sitzung am 8. Mai 2006 FIW-Aktuelles vom 15. Mai 2006). Auch diesmal sind die vorbereitenden Dokumente von der Website abrufbar. Das Wortprotokoll wird noch einige Zeit auf sich warten lassen. Für die europäischen Interessenten sind vor allem die Debatten um die Fusionskontrolle von praktischer Bedeutung.

Zu den drei behandelten Themen und den vorbereitenden Dokumenten einige Hinweise:

Enforcement Institutions (Federal) Discussion Memorandum (28 Seiten)

Die amerikanische Zusammenschlusskontrolle obliegt seit 1914 der FTC und dem DoJ. Im Laufe der Zeit hat sich eine informelle Aufteilung nach Wirtschaftszweigen herausgebildet, die aber immer wieder zu Schwierigkeiten bei der Abstimmung geführt hat (zwischen 1982 und 1989 jährlich 10 Streitfälle, zwischen 1990 und 2001 jedoch 83).

Zunächst wird erörtert, ob nur noch eine einzige Behörde für die Fusionskontrolle zuständig sein sollte. Für einige hat der Dualismus Vorteile: Spezialisierung, Ausgeglichenheit der Praxis durch die notwendige Abstimmung, Möglichkeit von Neuentwicklungen. Andere halten dagegen, dass dieses Verfahren ineffizient sei und dass die Duplizierung Mittel verschwende. Es gibt allerdings keine direkten Forderungen nach Ausschaltung von DoJ oder FTC. Vielmehr wird eine bessere Fallaufteilung (clearance) verlangt – dies auch deswegen, weil die Streitfälle die HSR-Wartefrist von 30 Tagen verkürzen und dann wegen Zeitnot zu überflüssigen second requests (oder Rücknahme und Neuanmeldung durch die Parteien) führen können.

2002 hatten die beiden Behördenchefs James und Muris ein „Clearance Agreement“ vereinbart, das aber nach nur zwei Monaten Geltung außer Kraft gesetzt wurde, weil sich Widerstand im Senat regte. Die Vereinbarung wies jeder Behörde bestimmte Industrien zu und enthielt auch einen Streitschlichtungsmechanismus, der schneller zu Ergebnissen führen sollte. Fast alle Interventionen bei AMC zielen darauf ab, dieses Abkommen wiederzubeleben. Über die Wege gehen die Meinungen auseinander, aber alle wissen, dass das Einverständnis des Kongresses, in welcher Form auch immer, dafür nötig ist. Ein besonderes Gesetz halten nur wenige für unverzichtbar.

Schließlich dreht sich die Debatte auch um das vorläufige Vollzugsverbot (preliminary injunction), das DoJ und FTC beim zuständigen Gericht bis zur endgültigen Sachentscheidung erwirken können. Die Standards sind für jede Behörde anders (Sec. 15 Clayton Act für DoJ, Sec. 13 b FTC Act für FTC). Manche sehen nur geringe Unterschiede, andere halten die Beweislast für die FTC für geringer. Die gerichtliche Fallpraxis trägt zur Entscheidung dieser Kontroverse wenig bei.

Ein weiterer Unterschied ergibt sich aus den Optionen nach Ablehnung eines Vollzugsverbotes. DoJ kann dann das Verfahren beim District Court weiterbetreiben, während FTC die Möglichkeit der Einleitung eines eigenen Verwaltungsverfahrens innerhalb der FTC hat (administrative proceeding). Manche sehen die FTC dadurch im Vorteil, auch wenn nach den eigenen Richtlinien der FTC ein solches Verfahren an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist. Schwer dürfte allerdings ins Gewicht fallen, dass die FTC in den letzten zehn Jahren kein einziges solches Verfahren eingeleitet hat und sich „in modern history“ nur ein einziger Fall findet.

Enforcement Institutions (States) Discussion Memorandum (24 Seiten)

Es geht um den „Antitrust Federalism“. Der Sherman Act soll die Rechtsdurchsetzung der Einzelstaaten ergänzen, sie aber nicht verdrängen. Dieser Gesetzeszweck ist vom Supreme Court in mehreren Entscheidungen durchgesetzt worden. Das Gericht hat insbesondere einen generellen Vorrang des Bundesrechts aufgrund der Commerce Clause und der Supremacy Clause der Verfassung abgelehnt. Die Bundesstaaten erlassen deshalb nicht nur eigene Kartellgesetze und setzen sie durch, sondern setzen auch Bundesrecht selbst durch (als unmittelbar Kartellgeschädigte in Verfahren auf Schadensersatz oder als Anwälte ihrer Bürger in parens patriae actions). In den letzten zehn Jahren haben die Einzelstaaten 200 Antitrustklagen erhoben, DoJ 600, FTC 300 (abgerundete Zahlen).

Es gibt Ansätze, die Rechtsverfolgung der Einzelstaaten zu harmonisieren. Wichtigstes Gremium ist dabei die National Association of Assistant Attorneys General (NAAG).

Die Parallelität der beiden Rechtskreise (Bund und Staaten) wird mit starken Argumenten verteidigt: Tradition, Vertrautheit mit lokalen Verhältnissen, Aufgreifen kleinerer Fälle, Schadensersatzklagen zugunsten von Bürgern auf Bundesebene nur sehr eingeschränkt möglich. Die Kritiker führen mangelnde Effizienz und hohe Kosten, auch für die Wirtschaft, ins Feld, aber auch eine gewisse Parteilichkeit der Einzelstaaten (etwa bei Übernahmen lokaler Unternehmen), Unterschiede bei der Rechtsanwendung, Verzögerungen bei der Zusammenarbeit mit den Bundesbehörden bei Fusionsfällen durch Beharren auf eigenen Abhilfen.

Besonders intensiv ist die Diskussion über die Zuständigkeit für Fusionen. Einige Vorschläge richten sich auf eine eindeutige vertikale Fallverteilung, etwa nach den Auswirkungen (nur ein Staat oder wenige Staaten betroffen?) oder mittels eines ersten Zugriffs der Bundesbehörden. Auf jeden Fall sollte die Zusammenarbeit besser koordiniert und vereinfacht werden, etwa durch Harmonisierung der Fusions-Leitlinien der Staaten und ihre Anpassung an die Bundes-Leitlinien, durch Koordinierung von Auskunftsersuchen (data requests), durch Angleichung der Regeln über die Vertraulichkeit oder durch Schaffung einer Zentralstelle für alle Einzelstaaten, die den Staaten Experten zur Verfügung stellen könnte.

Bei der Kartellverfolgung geht es vor allem um die parens-patriae-Klagen. Mit ihnen kann ein Einzelstaat von den Kartellanten Schadensersatz für die geschädigten Bürger verlangen, ohne bei dieser Sammelklage an die normalen Voraussetzungen (class certification) gebunden zu sein. Es handelt sich hier um Klagen nach Bundesrecht (Sec. 15 c Clayton Act). Ein Verbot nach Bundesrecht würde deshalb wohl nur dazu führen, dass die Staaten diese Möglichkeit mittels ihres eigenen Rechts schaffen. Gleichwohl gibt es Vorschläge zur Beschränkung dieser Klagemöglichkeit, etwa auf lokale Angelegenheiten oder bestimmte Kartellverstöße. Auch könnte man die Klagen vom Einverständnis des Bundes abhängig machen (federal clearance).

Robinson-Patman Act Discussion Memorandum (35 Seiten)

Durch den Robinson-Patman Act wurde 1936 Sec. 2 Clayton Act geändert. Das Gesetz verbietet es marktmächtigen Nachfragern, unfaire und diskriminierende Preise von Lieferanten zu verlangen (Einsatz von „buyer power“). Geschützt werden nicht nur die Lieferanten, sondern auch die kleineren Konkurrenten des Nachfragers. Die Sanktionen sind zivilrechtlicher (Schadensersatz) oder strafrechtlicher Art. Gesetzeszweck ist nicht der Schutz des Wettbewerbs, sondern bestimmter Gruppen von Wettbewerbern. Diesen Zweck hat der Supreme Court in verschiedenen Entscheidungen ausdrücklich anerkannt (Morton Salt 1948).

Das Gesetz ist seit Jahren umstritten. Es ist nur schwer mit der heute herrschenden Wettbewerbsphilosophie vereinbar. Aus der Praxis wird zudem beklagt, dass flexible Preisstrategien sehr schnell als Kartellverstöße gewertet werden können. DoJ, dem die strafrechtlichen Sanktionen zugewiesen sind, hat seit Jahrzehnten keinen Fall mehr verfolgt. FTC, dem die zivilrechtlichen Sanktionen überlassen sind, hat zwischen 1992 und 2000 nur einen einzigen Fall aufgegriffen. Auch die private Rechtsverfolgung stagniert. 2004 wurden 22 Entscheidungen von Bezirksgerichten und 10 Entscheidungen von Bundesgerichten verzeichnet. Allerdings hat der Supreme Court in diesem Jahr einen Fall entschieden (Volvo v. Reeder).

Dem AMC sind überwiegend Stellungnahmen zugegangen, die eine Aufhebung des Gesetzes befürworten oder sich für erhebliche Einschränkungen aussprechen. „Very few statutes have survived such long-lived and unrelenting criticism“ (Professor Hovenkamp).